政府行政不作為的責(zé)任分析

摘 要 “三鹿奶粉門”備受矚目，最后以三鹿集團的宣告破產(chǎn)草草結(jié)案。在被受關(guān)注的賠償中，作者認(rèn)為當(dāng)三鹿奶粉存在嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵時，質(zhì)檢總局對于自己的行政不作為應(yīng)承擔(dān)因侵權(quán)產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任，并提出《侵權(quán)責(zé)任法》中應(yīng)該規(guī)定有關(guān)國家賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞 行政不作為 三鹿 質(zhì)量 責(zé)任

中圖分類號:D922文獻標(biāo)識碼:A

“三鹿奶粉門”事件已經(jīng)過去一段時間了，隨著田文華等20余人追究刑事責(zé)任，三鹿集團的破產(chǎn)拍賣，這件一時鬧的沸沸揚揚的事情似乎沉淀下來。2009年11月20日石家莊中院的一紙判決，宣告三鹿集團破產(chǎn)財產(chǎn)的最終分配完成，其對普通債權(quán)的清償率為零。這表明30萬腎結(jié)石兒童已無法從三鹿獲得任何賠償。從三鹿奶粉事件中反映出來的法律問題，值得我們深深的思考。

眾所周知，三鹿奶粉是國家的免檢產(chǎn)品，免檢認(rèn)證制度對消費者起著信譽擔(dān)保的作用，是國家機關(guān)對企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量的“背書”。值得思考的是，當(dāng)三鹿奶粉存在嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵時，質(zhì)檢總局對于自己的行政不作為是否應(yīng)承擔(dān)因侵權(quán)產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任?各地政府對因三鹿奶粉致病的幼兒根據(jù)病情給予兩千到三萬的補償并承諾免費醫(yī)治到18周歲，但若受害者家屬不接受該賠償協(xié)議，又將如何尋求法律救濟?筆者認(rèn)為從民事權(quán)利的救濟中探討更為合適。

一、 質(zhì)檢總局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的國家賠償責(zé)任

“三鹿奶粉門”事件發(fā)生后，國家質(zhì)檢總局一直就其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任采取回避不回應(yīng)的態(tài)度，甚至為自己不承擔(dān)責(zé)任辯護，理由是:國家免檢行為不具有違法性。筆者認(rèn)為，國家質(zhì)檢總局對部分產(chǎn)品采取的免檢認(rèn)證，使得部分產(chǎn)品免于檢測，最終造成消費者人身財產(chǎn)損害的，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。具體理由:

(一)消費者人身、財產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失。

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前至少有6名嬰幼兒童因為沒有及時救治而死亡，部分患兒因泌尿系統(tǒng)結(jié)石正在醫(yī)院接受治療。雖然國家出臺了免費檢測、治療結(jié)石兒童的方針措施，但是據(jù)媒體報道，醫(yī)院卻拒絕治療一些癥狀較輕的患兒，要求患兒回家采取保守治療的措施。法律所捍衛(wèi)的最高利益人格權(quán)就這樣無情的被踐踏。由于食用不合格的奶粉，已經(jīng)對超過30萬的兒童身心造成巨大的損害，也不可避免地對其監(jiān)護人造成財產(chǎn)和精神的損害。

(二)質(zhì)檢總局對三鹿奶粉免于檢驗的行政不作為的違法性。

行政不作為，即當(dāng)為而不為，具體是指行政主題負(fù)有某種作為的法定義務(wù)并且具有作為的的可能性，而在程序上逾期有所不為的行為。一般而言，國家行政機關(guān)是有權(quán)力依法制訂、修改、或者廢除行政法律規(guī)范包括規(guī)范性文件，這種權(quán)力是行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，但是在特定的情況下，這種自由裁量權(quán)也包含著一定的法定義務(wù)，此時行政機關(guān)必須行使這種權(quán)力，否則就造成行政不作為。行政不作為的行為分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為，認(rèn)定政府行政不作為是否違法的前提是該行為屬于抽象行政行為。國家質(zhì)檢總局對三鹿的免檢申請予以批準(zhǔn)并對其不實施檢測，屬于制度設(shè)計的問題，應(yīng)該是抽象行政不作為行為。

質(zhì)檢總局對免檢產(chǎn)品免于檢測，違反了其的法定職責(zé)。我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定:國家對產(chǎn)品質(zhì)量實行以抽查為主的監(jiān)督檢查制度，對可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，影響國計民生的重要工業(yè)產(chǎn)品以及消費者、有關(guān)組織反映有質(zhì)量問題的產(chǎn)品進行抽查。因此，質(zhì)檢總局作為國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗的主管部門，負(fù)有檢驗三鹿奶粉的質(zhì)量，保證三鹿奶粉符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量安全的法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)有所作為而不為，這是對自身職責(zé)的違反。行政機關(guān)的行政職權(quán)只能有立法賦予，而不能由自身創(chuàng)造、設(shè)立、放棄。

而行政機關(guān)自身制訂的《免檢辦法》不能成為質(zhì)檢總局對三鹿奶粉免于檢查的行政不作為合法性的理由。因為不管指定任何一種制度或辦法，都只能是質(zhì)檢部門更好地履行法律賦予其自身職責(zé)的一種管理手段，而并不能成為其逃避法定義務(wù)的一種抗辯理由。推行的免檢制度是為了集中有限的人力和物力到更需要被監(jiān)管的地方，而一般獲得免檢認(rèn)證的都有較好的市場口碑并取得良好的市場信譽。然而后續(xù)的監(jiān)督措施的缺失導(dǎo)致了一些產(chǎn)品生產(chǎn)者鉆免檢制度的空子，造成了這樣的悲劇。這充分說明了在市場的誠信環(huán)境尚未建立起來的情況下，缺乏相應(yīng)保障機制的免檢制度必然成為一些惟利是圖者的擋箭牌。有學(xué)者認(rèn)為:“免檢制度不僅與我國的《產(chǎn)品質(zhì)量法》不銜接，而且制度中賦予政府的權(quán)力恰恰與現(xiàn)代法律原則相抵觸。”因為“《產(chǎn)品質(zhì)量法》從未提及免檢的內(nèi)容”，“對產(chǎn)品免檢屬于豁免，這種豁免意味著國家機關(guān)放棄了自己的職責(zé)，但國家機關(guān)是不能進行自我免責(zé)的。這種放棄對部分產(chǎn)品的監(jiān)督檢查權(quán)是缺乏法律根據(jù)的。因此，筆者認(rèn)為，質(zhì)檢總局沒有履行《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的抽檢義務(wù)，是對自身職責(zé)的一種懈怠，該行為具備違法性的特征。

(三)國家質(zhì)檢總局的行政不作為和消費者的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

筆者認(rèn)為，行政機關(guān)的行政不作為行為，往往伴隨的是第三者的作為。國家質(zhì)檢總局是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵在于國家質(zhì)檢總局的行政行為和消費者所遭受的損失之間是否具有因果關(guān)系。在此筆者傾向于采取我國臺灣地區(qū)的判斷基準(zhǔn)，即某甲的行為與某乙的權(quán)利受侵害之間具有條件關(guān)系(Conditio sine qua non)王澤鑒老師有舉例:“若無甲之下毒，乙必不死亡(作為)，若非醫(yī)生遲不開刀，乙必不死亡(不作為)”。

不可否認(rèn)，三鹿廠家在奶粉中添加三聚氰胺是導(dǎo)致消費者的損害的直接原因，質(zhì)檢總局免于認(rèn)證的制度給了廠家機會鉆法律空子。但是國家質(zhì)檢總局的行政不作為和消費者的損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，是要看它是不是有相應(yīng)的職責(zé)，若有職責(zé)而怠于履行，必然具有因果聯(lián)系。如前文所闡述的，作為具有質(zhì)量監(jiān)督職能的國家機關(guān)，怠于行使自己的法定職責(zé)，并且制訂了《免檢辦法》排除了地方質(zhì)檢部門對三鹿奶粉的檢測，以企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量報告取而代之，由此可以看出對奶粉行業(yè)的監(jiān)管制度形同虛設(shè)，造成大量的不合格奶粉面向市場，釀成無數(shù)悲劇，造成消費者人身、財產(chǎn)、精神的多重?fù)p害。因此毫無疑問，有過錯的質(zhì)檢行為與受害人所受的損失具有因果關(guān)系，但是筆者認(rèn)為屬于間接因果關(guān)系。同時三鹿集團在奶粉中添加三聚氰胺，構(gòu)成消費者的損害屬于直接因果關(guān)系，這兩種因果關(guān)系是可以并存的。因間接原因引起的損害，通常對損害的發(fā)生影響較小，行為人往往難以預(yù)見或不能預(yù)見，因此筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。

雖然關(guān)于行政不作為是否屬于行政賠償?shù)姆秶凇秶屹r償法》中并無明文規(guī)定，但是司法實踐中確有此例。最高院在給四川省高院的批復(fù)中明確指出:由于公安機關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

二、行政不作為的責(zé)任承擔(dān)

對患兒的救助，簡單可以歸結(jié)為，政府對患兒免費救治，責(zé)任企業(yè)對患兒實行一次性補償并建立醫(yī)療基金用來解決將來可能發(fā)生的相關(guān)病癥治療費用。但是筆者認(rèn)為這種救助方法欠妥。

首先，政府的公共財政支出必須有一個合理的預(yù)算并經(jīng)過人大批準(zhǔn)，否則就屬于超越自身的權(quán)限。同時值得注意的是，政府利用公共財政救助患兒，實際是利用納稅人的為企業(yè)的侵權(quán)買單。筆者認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)對自身監(jiān)管不利承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)該按照《國家賠償法》規(guī)定的程序進行，符合國家賠償條件的，賠償義務(wù)機關(guān)先從本單位預(yù)算經(jīng)費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關(guān)申請核撥，而不能以簡單的行政程序代替法律程序。

其次對重癥患兒賠償3萬，一般患兒賠償2000元，并實行一次性補償，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實際的醫(yī)療支出，且三鹿集團因為三聚氰胺事件被宣告破產(chǎn)后，按照《破產(chǎn)法》所規(guī)定的清償程序，其對普通債權(quán)的清償率為0，破產(chǎn)成了三鹿賠償逃避責(zé)任的手段，同樣給其他企業(yè)提供了一個“榜樣”，以后一旦發(fā)生類似情況，就可以通過企業(yè)破產(chǎn)來免責(zé)，企業(yè)的財產(chǎn)優(yōu)先用來支付破產(chǎn)費用，職工工資以及相關(guān)稅費、銀行貸款等，受害人的人身賠償只能作為普通債權(quán)置后處理，法律所保護的最高利益人身權(quán)就這樣無情被踐踏。

按照行為和法律的雙重性，應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)和第三人責(zé)任共存，國家賠償和民事賠償共存。筆者認(rèn)為比較合理的方式是由責(zé)任企業(yè)首先承擔(dān)賠償責(zé)任，不足部分由質(zhì)檢總局對消費者承擔(dān)補充賠償責(zé)任，且在企業(yè)因為賠償事件而有可能被宣告破產(chǎn)的情況下，應(yīng)該由承擔(dān)補充賠償責(zé)任的一方作為債權(quán)申報人申報債權(quán)，且享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

三、由“三鹿奶粉門”事件對《侵權(quán)責(zé)任法》分析

《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》中都有行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的規(guī)定，《國家賠償法》這部規(guī)定國家侵權(quán)的法律則沒有相應(yīng)的內(nèi)容，這是一個明顯的缺陷。然而，本應(yīng)由《侵權(quán)責(zé)任法》予以協(xié)調(diào)解決的問題在該法中卻只字未提，導(dǎo)致國家賠償和一般民事賠償?shù)幕娟P(guān)系仍然處于相互割裂，各成體系的狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》中應(yīng)該規(guī)定有關(guān)國家賠償責(zé)任。許多人認(rèn)為國家賠償責(zé)任并不是民法上的侵權(quán)責(zé)任，而是公法上的責(zé)任。這顯然理解片面的。國家賠償責(zé)任是國家機關(guān)基于其實施的違法違規(guī)行為而產(chǎn)生的，而這些違法違規(guī)行為同樣造成了相對人民事權(quán)利的損害。若國家機關(guān)對其侵權(quán)行為造成的損失實行限額賠償，而其他主體造成的損害則要依照《侵權(quán)責(zé)任法》實行完全賠償，這種行為顯然表明國家機關(guān)享有特權(quán)，難免有失公平。

其次，在《侵權(quán)責(zé)任法》的體系中因為在《侵權(quán)責(zé)任法》中除了侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定、責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式、不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形、關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定之外，第五章至第八章分別規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任，唯獨對國家賠償責(zé)任本法并未規(guī)定。因此，為了明確國家賠償責(zé)任的性質(zhì)，更為了有效應(yīng)對食品藥品安全等大規(guī)模人身損害事件，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)對國家賠償責(zé)任作出規(guī)定，并在國家賠償責(zé)任中對行政不作為侵權(quán)行為作出規(guī)定。

一些行政法學(xué)專家也認(rèn)為，國家賠償責(zé)任基本性質(zhì)仍然是民事賠償責(zé)任，只不過它有些特殊的內(nèi)容和要求。表現(xiàn)在它的本質(zhì)仍然是損害賠償，賠償形式也是民事賠償責(zé)任的承擔(dān)形式。“立法上將國家賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任統(tǒng)一起來，使國家賠償責(zé)任真正成為民事賠償責(zé)任中的一種特殊責(zé)任，而不是成為民事賠償責(zé)任之外的特別責(zé)任。”。因此筆者建議，效仿德國、日本以及臺灣地區(qū)的做法，將國家賠償責(zé)任納入特殊侵權(quán)責(zé)任的一種，對行政侵權(quán)行為，在國家賠償法沒有規(guī)定的情況下，可以適用民法典的規(guī)定。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有提及國家賠償責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任的條文，更不用說行政不作為侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)了。《侵權(quán)責(zé)任法》對實踐中產(chǎn)生的大量國家賠償責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任競合的案件以及行政不作為侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)有必要進行回應(yīng)，對于目前食品安全的防范與應(yīng)對更為重要。

綜上所述，筆者認(rèn)為，未來在《侵權(quán)責(zé)任法》的修訂中，可以規(guī)定:行政機關(guān)怠于行使職權(quán)對當(dāng)事人造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，行政機關(guān)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。

(作者:鄭州大學(xué) 公共管理學(xué)院 09級行政管理專業(yè)研究生)