論法\\德\\日三國商法的區別及對我國商法立法啟示

摘 要 法國、德國和日本的商法都是屬于大陸法系，都以成文法典的形態展現于我們面前。本文試圖通過這三個國家的商法典的主要不同的幾個方面，從差別中探尋其中優點和缺點，為我國日后制定商法典、商事法律通則或者其他商事立法提供借鑒。

關鍵詞 法國商法 德國商法 日本商法 立法啟示

中圖分類號: D922文獻標識碼:A

一、 法國、德國及日本商法的區別

(一) 立法概況

法國商法以1807年《法國商法典》為代表。《法國商法典》的第一、二、四編于1807年通過頒行，第三編于1838年通過頒行。《法國商法典》分為4篇，共648條。第一編為通則;第二編是海商;第三編對商事破產作了規定;第四編為商事裁判，對商事法院的管轄及訴訟程序作了規定。

1900年《德國商法典》是德國商法的代表。《德國商法典與》與《德國民法典》一同于1900年頒布施行，《德國商法典》分4編，共905條。第一編商人;第二編商事公司及隱名合伙;第三編商事行為;第四編海商。

日本于1881年聘請德國人赫爾曼#8226;洛斯起草商法典，該商法典于1890年頒布，1891年正式施行。1891《日本商法典》分5部分，共1133 條。包括總則;第一編商事一般性規定;第二編海商;第三編破產;第四編商事糾紛。日本商法典既采用法國的商法模式，也仿效德國的商法模式，被學界稱為折中主義。

從法典體系來看，三者都是一脈相承的。《法國商法典》開創了大陸法系民商分立的立法體系，隨后的《德國商法典》、《日本商法典》也是以民商分立的姿態，使得商法獨立成典，自成體系。只是，三者的商法典體系在后者借鑒前者的基礎之上也略有不同，即是，《法國商法典》與《日本商法典》皆規定了糾紛解決的內容并自成一篇，《德國民法典》并沒有規定如此相關的內容。筆者認為，商法典是屬于實體法，糾紛解決乃是程序法上的規定，將之放置于實體法商法典中容易導致體系上的混亂，不如將之置于程序法之中。

(二) 商主體法定化之區別。

商主體即是指根據商事法律的規定，參加商事法律關系，享有商事權利，承擔商事義務的人。由于各國的立法理念與現實狀況不一樣，所以其界定的方式有所不同，最終導致其法律上規定的商主體的范圍會有所不同。

其一，法國。法國在法定化商主體之時采用的是客觀主義原則，又稱為實質主義原則。《法國商法典》第1條規定:“從事商活動并以此作為經常性職業者，為商人。” 根據這一規定，法國商法典著眼于從商事行為活動中去確定商主體，即是說從事商事活動的的人便是商主體。這規定有兩個要求:一是從事商事活動。而是并以商事活動作為經常性職業的人。以此法國的客觀主義，只要是從事了商事活動并且具備了經常性便成為商主體，要受商法的調整，而不論其身份資格。

其二，德國。德國在法定化商主體之時采用的是主觀主義原則，又稱之為形式主義原則。1900年的《德國商法典》則確立了“商人中心”原則，其第1條第1款規定:“在本法典意義上，的商人是指商事經營者。”德國在1998年修訂的《商法典》中也同樣采用著這一原則。其規定，從事經營活動的人就是商人，除非他根據種類和規模無須以商人方式設立經營。《德國商法典》一直認為商人所從事的行為都是商行為。 所以，根據《德國商法典》的規定，商人資格是成為商主體，受商法調整的前提。同一項經營行為，若是商人為之，則受商法調整，其他人為之，則受其他法律規范調整。

其三，日本。日本在法定化商主體之時采用的是折中主義原則。即是在法律界定商主體的時候，不僅以商行為作為基礎，同時也參考商人資格來確定，這種融合了主觀主義原則和客觀主義原則的做法，便成為折中主義原則。《日本商法典》第4條規定:“本法所稱商人，是指以自己的名義，以實施商行為為職業的人。” 根據這一規定，商主體需要擁有一定的資格，以該主體資格的名義，實施商行為為職業的人，即受商法的調整。

以上三種方式是在其各自的背景之下產生，各有其特點。客觀主義原則注重行為表現出來的的商事特性，從而對商主體的特征進行高度概括了。但這種客觀主義的概括亦導致對商主體界定的含糊;主觀主義原則采取列舉商行為的方式來確定商主體的范圍，這種方式，雖然有利于克服客觀主義含糊的弱點，但社會經濟發展迅速，所列舉商行為難免會存在缺漏。正是這兩種立法方式均有缺陷，才出現了揚兩者之長、避兩者之短的折中主義原則，將概括與列舉方式有機結合，從而較好地確定了商主體的特征和范圍。現代多數國家采用此原則規定商主體。

(三) 有關商行為的不同規定。

由于各國商法對于商主體的立法理念不同，導致了這些國家對于商行為也持有不同的觀點。采用客觀主義原則的法國，主張按照該法律行為的客觀內容來推斷，如果該行為從客觀上看是包含了商業的內容，具有商業性質，那么該行為便是商行為。采用主觀主義原則的德國，認為在商事法律關系中，只要擁有商人資格，那么這種由商人參與實施的行為便屬于商行為。采用折中主義的日本，要確定一個行為是否是屬于商行為，則需要參照主觀主義和客觀主義結合起來綜合考慮。

由于對于商行為的認識理念也存在著區別，所以，各國對于商行為的規制，也采用了不同的方式:

其一，概括主義。又稱為主觀主義或者說是商主體法主義。概括主義主要體現在商行為的規定是以商主體為中心而作出的概括性規定。例如，《德國商法典》第343條第2項規定:“商事行為是指屬于經營商人從事營業的一切行為” 根據這一規定，德國所認為的商行為乃是指商事主體所從事的一切行為。這種規定具有高度概括性，是概括主義的體現。

其二，列舉主義。又稱為客觀主義或者說是商行為法主義。奉行列舉主義的國家，法律對商行為并無概括性、歸納性抽象定義，而是通過列舉若干種類商行為的方式界定商行為的范圍，即以商事行為的客觀性為立法基礎。例如，《法國商法典》并沒有概括出商事行為的含義，而是將商行為分為三類列舉出來:一是純粹商行為，二是商人基于營利目的而從事的行為，三是商人從事的輔助性營業行為。

其三，折中主義。又稱之為概括主義與列舉主義相結合。《日本商法典》比較典型地采用了折中主義的這一種規制方式，其在第503條第1款規定:“商人為其營業而實施的行為，為商事行為。” 同時，日本商法又列舉了商行為的四大類型:一是絕對商行為，二是營業商行為，三是附屬商行為，四是準商行為。

以上三種對商行為的規制方式，也折射出了這三個國家對于商行為的界定、規制各有特點。概括方式有較強的抽象概括性，可以歸納出適用廣泛的定義，規制商行為不易缺漏，但這種方式又缺乏應有的明確性。列舉方式具體地揭示商事行為的種類與范圍，清晰明確，但事實上客觀存在的商事行為舉不勝舉，要完全列舉卻極為困難，因此難免會有缺漏。折中方式，結合二者優點，克服了二者的不足，因此更具科學性和規范性。

(四) 有關商事賬簿的不同要求。

商事賬簿，亦稱商業賬簿，是指商主體為表明其財產狀況和經營情況，依法制作的簿冊。由于各國的歷史背景與社會現實不一樣，因此其商法對于商主體設置商事賬簿有著不同的要求:

其一，強制主義。又稱為干預主義。大陸法系多數國家對于商事賬簿都采取了強制主義原則，要求商主體必須設立商事賬簿，并嚴格規定商事賬簿所應記載的內容與記載方法。德國、法國均奉行這一原則。例如，《德國商法典》第238條規定:“任何商人均負有記賬和依通常簿記的原則在帳簿中記載其商行為和財產狀況的義務”，與此同時，《德國商法典》設立“商事賬簿”專篇，來對商事賬簿的具體要求作詳細的規定。

其二，自由主義。又稱放任主義。即是法律不要求商主體必須設立商事賬簿，商主體是否設立商事賬簿或者商事賬簿應該如何記載可由商主體根據自身的狀況自由選擇。自由主義原則多是英美國家奉行的原則，法國、德國和日本并無國家采用這一原則的，在此不再贅述。

其三，折中主義。折中主義原則要求商主體必須設置商事賬簿，至于商事賬簿的內容與記載方法則不作詳細的要求，法律也不規定主管部門必須實行嚴格監督。日本是采用折中主義原則的典型代表，《日本商法典》第32條第一款規定:“商人應制作會計簿冊和資產負債表，以明了營業上的財產及損益狀況”。但日本商法對商事賬簿的內容與記載方法并無特定的要求。

根據以上論述，德國、法國對商事賬簿采用了強制主義，這種規制方式，在經濟不斷發展中應對日益多變的經濟形勢上能體現出優勢，因而成為當代社會商事賬簿發展趨勢。然而，強制主義必然容易導致過多的行政干預，影響商主體的個性化和其競爭能力。日本所奉行的折中主義，法律對于商事賬簿的記載內容和方式并無特定的要求，這方面的內容往往是留給會計管理來彌補，只不過會計管理千差萬異，容易增加管理上的困難。

二、 對我國商法立法啟示

法國、德國和日本都是大陸法系國家，他們的商法都是大陸法系中諸多國家的典型代表，研究他們之間的區別，對于我國商事立法有著重要的啟示:

(一)立法理念上的啟示。

法國、德國和日本的商法都是屬于成文法國家，他們都制定了各自的商法典。這三個國家的商法典，尤其以《德國商法典》為特色，他們所體現出來的立法理念為:體系的完整性、內在邏輯性極強、規范結構的嚴密性和概念的概括性等，這些特點影響了我國商事立法的風格，對于我國諸多商事單行法律法規的制定，都有著重要的啟示。

(二)立法內容上的啟示。

我國目前尚無獨立的商法典，也無總領諸多商事單行法規的“商事法律通則”，這體現了立法上對于商事基本原理和概念缺乏總領全局規定。

從商事法律體系上來說，法國、德國和日本皆從具體的商法典上確定其商法的具體體系。這些體系大體包括:商事身份、商事管理、商事行為、上市秩序等，有的國家還包括商事糾紛解決程序。我國目前尚無商事體例方面的立法，我們對其的認識還只是停留在學術見解之上，沒有法律上的統一規定，學界有不同見解，認識的差異頗大。因此，我國應在制定“商法典”或者“商事法律通則”之時，當參照法國、德國和日本的商法典的商事法律體系內容，完成富有我國特色的商事法律體系。

從商事主體和商行為的制度確定方面，我國目前還只停留在理論研究的狀態。對比法國、德國和日本商法典相關制度的區別，分析客觀主義、主觀主義和折中主義的優點和缺點，將在很大程度上影響著我國未來在法律上對商主體、商行為相關制度的確立。根據前文的分析，筆者認為，在商主體和商行為制度確立方面，折中主義更適合我國國情，更有利于我國經濟的管理和促進經濟發展。

商事賬簿規制方面。和日本奉行的折中主義原則所不同，大陸法系國家多奉行強制主義原則。我國參照大陸法系諸多國家的立法，我國《會計法》和《公司法》也奉行了強制主義的原則。這使得我國在經濟不斷發展的當代，面對日益復雜的經濟社會，尤其是面對上市公司，能夠進行有效的干預，確保交易安全。

(作者:南京師范大學法學院2008級法律碩士)

注釋:

金邦貴譯.法國商法典，中國法制出版社，2000，1.

官欣榮主編.新編商法原理.中國檢察出版社，2009，98.

王書江，殷建平譯.日本商法典.中國法制出版社，2000，3，138，183.

[日]戶田修三、中村真澄編.商法總則#8226;商行為法.青林書院，1993， 61.

商行為.百度百科，http://baike.baidu.com/view/1003485.htm?fr=ala0_1_1 .

參考文獻:

[1]范健.商法(第三版).高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[2]官欣榮.新編商法原理.中國檢察出版社，2009.

[3]苗延波.商法通則立法研究.知識產權出版社，2008.

[4]李俠.論我國上行為概念的法律界定.河南科技大學學報(社會科學版)， 2009，27(4):100-103.

[5]宋長琳.我國商法中商主體范圍厘定研究.金卡工程#8226;經濟與法，2010，(3).