中國傳統訟師若干問題研究

摘 要 中國傳統訟師可謂歷史悠久，意蘊深長?！霸A師”抑或“訟棍”——訟師的重新定位，“興訟”抑或“助訟”——訟師職能剖析，“厭訟”抑或“畏訟”——中國傳統民眾的訴訟抉擇，這三個問題的厘清，是對訟師形象的重塑，同時亦將有助于透過訟師這一視角，拓展至整個中國訴訟制度史、中國刑法史的觀察。

關鍵詞 訟師 助訟 厭訟 畏訟 訴訟觀

中圖分類號: D035.3文獻標識碼:A

一、中國傳統訟師發展略覽

徐珂在《清稗類鈔》中曾語:“訟師之性質，與律師略同。然在專制時代，大干例禁，故業是者十九失敗?！?在古代，訟師扮演著“準律師”的角色，亦僅為“準律師”，傳統訟師非為現代意義上的律師。因官方大行禁令，故訟師中真正的成功人士尚屬少數。即便如此，訟師文化仍屢禁不止。

訟師的起源可追溯至西周的民事代理制度。訟師正式出現于春秋，后因具有很強的政治性而遭封殺。至于秦代，訟師幾乎銷聲匿跡。漢代，律法寬緩，民風淳樸，最為人稱道的儒家“春秋決獄”滲透至接續的歷朝歷代，對訟師活動影響的深度和廣度不可謂不強。隋唐文化為訟師的復萌提供了肥沃土壤?！耙粶屎醵Y”的法制氛圍下，訟師的身份得到一定程度的法律認可?！短坡墒枳h》對于訟師在代理訴訟過程中的不法行為作出嚴格細致的規定。自宋代開始，訟師這一職業趨于成熟，并在社會生活中逐漸占有一席之地，成為法律服務業的一部分。明清訟師臻于高潮，“詞訟必由訟師”。這是封建專制的頂峰時期，訴訟活動被嚴厲禁止。訟師作為訴訟參與者，處于被嚴厲打擊的對象之列?！洞笄迓衫?8226;訴訟》中專列“教唆詞訟”條文。

二、中國傳統訟師若干問題探討

(一)“訟棍”抑或“訟師”?中國傳統訟師的重新定位。

訟師，指專門替人寫訴狀打官司的人。訟師時常被譏刺為“刀筆吏”，即以訴訟為業的、聲名狼藉的人物。在傳統中國，訟師很難被視為一種榮耀的職業，往往為社會所鄙視與唾棄。然而近年來，已有不少學者著文針對訟師定位提出“平反”?！暗豆P二字，非惡名也。以直為直，大足以救人，以曲為直，始足以殺人。是在人心術耳。茍心術不正，而濟之以才，流為刀筆之吏，淆是非，混黑白，致法庭無真是非，而吏治遂不可收拾。當遜清之季，工于刀筆者，在在有人。然其中不乏一二杰出之士，守正不阿，潔身自好，以三寸毛錐子，鳴不平于人間，故未可一筆抹殺也?！?/p>

首先，訟師活動的屬性。訟師從事的行業，誠然包括一些投機取巧、混淆是否、無事生非的消極部分，但也不乏積極部分。訟師往往“身兼數職”。訟師活動既有主動介入的“唆訟”， 然而更多的是被動收受案件的“助訟”。既有無事生非的一面，然而更多的是案發后的輔助訴訟。對于職業訟師而言，即便在當今社會，律師沒有案源就沒有收入，故一定的收費是生存所需和職業回報。以訟師的身份主動尋找案源，并非罪無可赦。我們并不否認某些訟師收費畸高，大有趁火打劫之嫌，此類“訟棍”理應誅之，然仍有為數不少的“訟師”不過是獲取勞動相應的報償，是無可厚非的。

其次，訟師自身的道德約束。作為一個“讀書人”，訟師自身亦受一定的自我道德約束。在徐珂所編的《清稗類鈔?獄訟類》中，提及一位宿守仁訟師的“訟師有三不管”原則:“刀筆可為，但須有三不管耳。一，無理不管。理者，訟之元氣，理不勝而訟終吉者未之前聞;二，命案不管。命案之理由，多隱秘繁，恒在常情推測之外，死者果冤，理無不報;死者不屈，而我使生者抵償，此結怨之道也;三，積年健訟者為訟油子，訟油子不管。彼既久稱健訟，不得直而乞援於我，其無理可知，我貪得而助無理，是自取敗也。” 由此可見，就訟師自身而言，許多仍是潔身自好、修身養德的。

再次，行業內部的規范。官府對訟師的打壓，使單槍匹馬的訟師個體的生存步履維艱。訟師行業發展，由訟師間的相互排擠、爭奪案源，向相互聯合、溝通資源轉型。資源共享的訴求成為訟師行業組織形成的直接原因。明清時期的蒼頡會，即為訟師的行業組織。此外，尚有以類似“作家協會”為名義的訟師組織等。行業組織由零散型向整合型轉化。在這些行業組織內部，對訟師的職業道德亦提出明確要求，其中最為鮮明的是訟師秘本。訟師秘本，乃訟師學習助訟的“秘籍”，不僅教導訟師如何寫作訴狀，如何贏得訴訟，而且對訟師行為作出的各種規范。

清代王有孚在“訟師”抑或“訟棍”的問題上，有精辟論述:“得一智能之士，為之代作詞狀，摘伏發奸，驚心動魄，教令對簿當堂，理直氣壯，要言不繁，卒至冤者得白，奸者坐誣，大快人心。是不惟無害于人，實有功于世……若而人者庶不愧訟師之名哉。彼撥弄鄉愚，恐嚇良善，從而取財者，乃訟棍耳，安得以“師”字加之?余謂訟棍必當懲而訟師不必禁?！?/p>

一言以蔽之，“訟師”這個概念，應屬于廣義的范疇，包含“訟棍”和狹義上的“訟師”;既包含對劣行累累的“訟棍”的批駁，亦包含對仗義執言的“訟師”的尊崇，不可混淆不分。這是傳統訟師問題研究的前提。唯有對訟師正確理解，準確定位，方能摒棄偏見，還原傳統訟師的原貌。有關訟師的文本記載精彩紛呈，應充分借鑒悉數文本，而非局限于原始印象描繪訟師的形象，否則，訟師的多元形象，可能被埋沒，取而代之的則是視野的片面。

(二)“興訟”、“唆訟”抑或“助訟”?中國傳統訟師的職能剖析。

在談及傳統訟師的職能時，“興訟”、“唆訟”的觀點占據主流，“助訟”則往往為人所詬病。有學者指出，訟既由訟師“興”、“唆”而成，又何來“助”一說?

訟師群體的存在，在為民眾提供訴訟援助的同時，對專制統治的司法活動也構成了無形制約。在中國古代司法中，往往呈現一種缺乏對立面和司法過程中的超職權主義傾向。司法官員不希望訟師作為其對立面出現，在司法官員看來，訟師是不夠資格的、胡攪蠻纏的?！耙环矫?，審判程序的目標只是取得罪行的自供狀，只需拋出諸般證據反復詰問或者拷問直至逼出口供，因此不需要能將雙方言辭對責上升為對立法律利益的律師的存在。另一方面，定罪量刑是衙堂官員的自由心證，法官權力的地位容不得別人說三道四。此外，司法官員在適用法律時的非嚴格守法性和情理化傾向也不可能在體制上產生對作為程序性保障因素的律師的需求?！?故官府將之推卸為訟師之責，認為他們“興訟”、“好訟”，實則是對競爭對手的赤裸裸的排擠。

因此，筆者認為，“興訟”、“唆訟”更多體現的是一種官方視角。而在民間文化中，訟師并沒有完全被刻畫成挑撥離間、無事生非的丑陋嘴臉，訟師中亦存在真正的擁護正義的勇士。訟師產生的部分社會基礎，即民眾對于訴訟糾紛的解決走投無路，急于尋求法律援助，然則官府的代書卻不能滿足這種需求，訟師應運而生，貼合了民眾的迫切需求。所以，在此層內涵上，很難將訟師定義為胡攪蠻纏的“興訟者”，相反，訟師的生成，是“時勢造英雄”，恰好是“助訟者”。這部分訟師參與的訴訟行為可以概括為“良訟”。反之，“撥弄鄉愚，恐嚇良善，從而取財”，故意主動挑起訴訟，手段非法，屬無事生非之舉，則為“惡訟”。

由此，在第一個問題中，我們已將訟師區分為“訟棍”和狹義上的“訟師”，則相應的，訟棍往往對應“惡訟”、“唆訟”，而狹義上的訟師往往對應“良訟”、“助訟”。再則，是否一旦訟師教唆之，民眾就必然提起訴訟?顯然不是。若民眾心內全無爭訟之意，恐怕訟師也難以教而唆之。故筆者認為，視角很關鍵，不同視角看待訟師，其形象是截然不同的。

此外，訟師對道德與法律的宣傳與普及作用顯著，訟師間接影響司法審判者的司法技術的提高。綜上，雖然訟師團體中不乏“惡訟師”分子，慣于“興訟”和“唆訟”;但“助訟”仍是不可否認的中國傳統訟師的重要工作之一?！爸A”之舉可能是直接的，亦可能是間接的。即便是“興訟”與“唆訟”，在訴訟的出發點上，雖可能是基于個人利益，然在具體的訴訟實踐過程中，“助訟”的精神內涵仍不自覺彰顯，如對道德法律的宣揚，對司法技術的促進及對訴訟程序的維持等，故“助訟”此種表述，態度更為中立，對中國傳統訟師是更客觀更公平的。

(三)“厭訟”抑或“畏訟”?中國傳統民眾的訴訟抉擇。

中國人是否厭訟?“厭訟”一詞使用是否精準?“厭訟”與“畏訟”區別何在?筆者認為，“厭訟”，即打從心底、發自肺腑的憎惡訴訟;而“畏訟”，則側重于心內渴望，但因種種客觀因素牽絆，愛而不得，恐而懼之。對正義的追逐乃人之共性，但對于通往正義的訴訟，民眾卻是厭惡的?此間存在自相矛盾。故筆者認為，“畏訟”較“厭訟”更符合中國傳統民眾的真實心態。

第一，官方壓力強制下的民眾“畏訟”。專制統治者為維護其統治，追求“無訟”、“息訟”，一再夸大訴訟之弊，試圖以此阻嚇民眾，使民眾受“懼訟”陰霾所籠罩。這種威脅的結果，表面看來似乎民眾對訴訟不勝其煩，厭而遠之;然究其深層，實為民眾在歷經“與官府作對沒好下場”的思想斗爭后畏而遠之，做出的無奈抉擇。

第二，訴訟成本過高是傳統民眾“畏訟”的重要原因。古時訴訟成本很高，絕大多數老百姓都視打官司為畏途，即便有某些好訟之徒推波助瀾，令普通民眾心內為之一動，然在訴訟的投入產出的成本核算下，這種為些許小事而興動訟端的念頭往往便蕩然無存。著名的《忍訟歌》即生動揭示了古代訴訟成本過高的問題。

第三，熟人社會維持和諧的價值取向，使民眾“畏訟”。在傳統鄉土中國，中國人歷來講求維持和諧的家庭關系、鄉黨關系，維護民間“熟人社會”的秩序，這是“和諧”思想引導下中國傳統民眾的普遍價值取向。直至今日，在中國這個“熟人社會”中，親朋好友間撕破臉仍是難堪的事。故而，“和諧”仍是他們彼此相處的基本心態。

第四，中國傳統社會亦存在“權利觀”，這使得民眾亦可能為聲討自身權利而戰。批駁中國古代沒有“權利觀”的言論，往往將“伸冤”與“權利”對立起來。這些觀點認為，“伸冤”的“冤”雖是法律用語，卻帶有濃厚的道德色彩，與純正的法律范疇的“權利”相去甚遠。

在中西訴訟文化的比較中，滋賀秀三亦曾對中國人的“權利觀”提出質疑。 然而即使如此，何以解釋明清時期的“訴訟爆炸”?筆者認為，上述說法是片面的。中國傳統民眾對“權利觀”是否真是一種全然陌生?這一點的厘清非常關鍵，它將直接決定中國人是“厭訟”抑或“畏訟”。厭訟體現為對自身享有權利的漠視與忽略，阻撓因素往往來自主觀;而畏訟則表現為對自身享有權利有所認知卻無法施行，阻撓因素往往趨于客觀。

在這一點上，筆者較為傾向于徐忠明先生的論述:雖然傳統中國法律沒有正面規定“權利”的內容，但是民間法律文書與訴訟實踐表明，中國古代民眾也有比較強烈的“權利”意識。針對學者有關傳統中國民眾的訴訟只是鑒于對方“欺人太甚”的“訴冤”而非主張“權利”的觀點，指出“訴冤”話語底下乃是“權利”的訴求?？疾靷鹘y中國的“權利”意識，需要一種反向的思維路徑。也就是說，當法律禁止一種行為時，這是一種“義務”性的規定;與此同時，也就意味著默許、承認乃至保障一種“權利”。

“權利觀”的聲明，為我們理解“厭訟”還是“畏訟”提供了一把鑰匙。但凡生而為人，必然追逐權利，厭倦權利也必然在極度享受了權利的前提之下，否則則是子虛烏有。當然，在“厭訟”與“畏訟”間存在一定的含義的相通，因“畏”生“厭”的情境，亦屢見不鮮。筆者在此，僅作一次粗糙的嘗試性的探討。在此番尋索后，返回起點，重新審視“訟師”抑或“訟棍”，“興訟”抑或“助訟”，必有嶄新體會。

(作者: 華南理工大學法學院法律史專業研究生)

注釋:

徐珂.清稗類鈔.中華書局1984年版，第1190頁.轉引自霍存福.唆訟、嚇財、撓法:清代官府眼中的訟師.吉林大學社會科學學報.2005年第6期.

刀筆菁華.轉引自黨江舟.中國傳統訟師文化研究.中國政法大學2003年博士論文.

徐珂.清稗類鈔.中華書局1984年版，第1190頁.轉引自霍存福.唆訟、嚇財、撓法:清代官府眼中的訟師.吉林大學社會科學學報.2005年第6期.

[清]王有孚.一得偶談.嘉慶十二年刊本。轉引自孫家紅.走近訟師秘本的世界——對夫馬進《訟師秘本<蕭曹遺筆>的出現》一文若干論點的駁論.比較法研究.2008年第4期.

方立新，許翰信.糾葛，訟師與中國古代法律文化.浙江大學學報(人文社會科學版).2003年第11期.

參見滋賀秀三.中國法文化的考察——以訴訟的形態為素材.比較法研究.1988年第3期.

參見徐忠明.小事鬧大與大事化小:解讀一份清代民事調解的法庭記錄.法制與社會發展.2004 年第6期.