淺議我國當前金融犯罪的刑事政策

摘要：本文重點探討了當前我國金融違法行為犯罪化趨勢及其影響，并重點通過對刑法修正案的分析，解析了金融刑事立法政策的謙抑性和前瞻性，研究了價值觀念層面和技術操作層面貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。最后，本文提出遏制金融犯罪應當強調實行社會預防，加強金融法制體系建設，以綜合治理的刑事預防政策展開金融犯罪防治工作。

關鍵詞：金融犯罪；刑事政策；寬嚴相濟；綜合治理

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼：Ａ文章編號:１００３－９０３１(２０11)06－００66－０6DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.06.17

隨著我國金融市場建設步伐的不斷加快，金融領域已成為非法金融機構和不法分子從事金融犯罪的重點區域，犯罪態勢越發嚴峻，新型犯罪手段層出不窮。尤其在金融危機爆發后，融資領域的金融犯罪愈演愈烈①。2011年年初，上海市高級人民法院召集銀行、保險、證券等金融界人士，舉行金融審判情況通報會，并發布了2010年度金融審判系列白皮書。白皮書指出當前金融秩序不容樂觀，2010年上海市金融犯罪案較2009年增長30%②。因此，針對當前形勢，從綜合治理、標本兼治的角度，對防治金融犯罪提出富有實效的政策意見，就顯得尤為必要。

對刑事政策的理解主要有古典刑事政策和現代刑事政策兩種。前者被統攝于刑法學固有框架之下，僅為刑事立法、刑事司法和刑罰執行提供一套策略和技巧。而后者則強調綜合運用刑法學以外多學科力量來探討遏制犯罪的方法。“隨著現代社會結構的轉型和社會價值觀念的變遷，尤其是現代刑事科學的發展，預防犯罪必須將傳統的刑罰懲罰政策與現代社會政策結合起來，我們必須在關注刑罰問題的同時，關注社會問題和社會政策。”③本文也傾向于現代刑事政策的概念表述，并認為刑事政策主要應當是人們對待和處理犯罪的基本理念、取向和態度，是一系列涵蓋從價值觀念層面到技術操作層面的犯罪控制與預防的戰略方針和措施手段。

一、刑事立法政策———謙抑性與前瞻性并重

（一）金融違法行為的犯罪化實證：以《刑法修正案》為樣本

從新刑法修訂至今，立法機關已出臺八個《刑法修正案》，主要內容就是關于經濟領域犯罪的立法完善。1999年12月25日，全國人大常委會頒布《刑法修正案》，在原刑法規定的證券犯罪的基礎上，增加了期貨犯罪。2001年12月29日，全國人大常委會頒布《刑法修正案（三）》，擴大了洗錢罪的對象范圍。2005年2月28日，全國人大常委會頒布《刑法修正案（五）》，設置妨害信用卡管理罪。2006年6月29日，全國人大常委會頒布《刑法修正案（六）》，其中共有7個條文涉及金融犯罪立法。2009年2月28日，全國人大常委會頒布《刑法修正案（七）》，并修改了刑法第180條。在立法資源的大量傾入下，金融犯罪領域新罪名不斷出現①。日本學者大谷實認為，“所謂犯罪化（criminalization）是指將不是犯罪的行為在法律上規定為犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其包括立法上的犯罪化和刑罰法規解釋適用上的犯罪化②。”目前，犯罪化可以說是很多我國金融違法行為的主要歸宿。

從刑罰方面看，關于操縱證券、期貨市場罪，原刑法只規定“處5年以下有期徒刑或者拘役”，《刑法修正案（六）》已將其提高到“處5年以上10年以下有期徒刑”；洗錢罪中原刑法規定的單位洗錢罪中的直接責任人員只處“5年以下有期徒刑或者拘役”而《刑法修正案（三）》將其修正為“處5年以上10年以下有期徒刑”。另外，我國金融犯罪中配置有死刑，且并不限于個別罪名。除保留死刑、無期徒刑罪名外，我國金融刑法中有期自由刑與國外及其他地區的刑法相比，其基準幅度也較高，存在重刑化的傾向③。

我國金融刑事立法大致上是每修改一次，犯罪圈就擴大一次，刑罰就加重一次。有關金融犯罪的刑事立法修正體現了我國金融刑法的立法政策：“對既有金融犯罪擴大其犯罪外延，造成金融犯罪圈的肥大；對既有金融犯罪的法定刑進行修正，加重對這類犯罪的處罰力度；增設新的罪名，以打擊新興金融犯罪。”④這種犯罪圈的逐步擴大，總體上是回應了我國金融犯罪形勢發展態勢，是維護我國金融管理秩序的和嚴厲打擊金融犯罪所需要。但是，這也表明了我國立法上重刑觀念仍占據統治地位。立法者為了遏制高發的金融犯罪而持續加大立法投入，然而不斷增長的金融犯罪數量似乎說明這種重刑觀念下的立法努力效果甚微。在理論界，這種重刑作風也常受到一些學者詬病：“如變造貨幣罪、集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪非法吸收公眾存款罪、偽造、變造金融票證罪、偽造、變造國家有價證券罪、騙購外匯罪等九個罪的罪刑關系明顯失衡，即配刑明顯偏重[1]。“這種機械入罪的結果，使犯罪圈劃定得過寬，刑法泛化，刑罰觸角延伸過長，必然導致德國刑法學家拉德布魯赫所稱的刑事法律的肥大癥，或邁耶所擔憂的無可忍受的刑法上的通貨膨脹，其后果必然是法令滋彰，國家刑罰權任意擴張，人民動輒得咎。”⑤

（二）刑事立法政策的應然內容

1.謙抑性

將金融違法行為犯罪化時要考慮刑法的謙抑原則，并非具有社會危害性的行為都要犯罪化。“刑法的補充性、不完整性和寬容性結合起來稱為謙抑主義。刑法的補充性是指刑法所具有的、保護法益的最后手段的特性；刑法的不完整性是指刑序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性。”⑥將金融違法行為入罪應充分理解刑法的寬容性：“刑事法律對經濟犯罪的調整并不是直接的，必須貫徹間接調整的原則。如果刑法要介入經濟行為，必須有一個重要的也是最基本的前提和依托，也就是必須具有經濟違法的先決條件。”⑦具體來說：一是此種金融違法行為的社會危害性相當嚴重程度，且現有罪名無法涵蓋。二是民事、行政法律手段已無法有效遏制，而不得不發動刑罰。在這整個法律體系中，非刑事法所規定的金融違法行為的構成和刑事法所規定的金融犯罪的構成呈現一種遞進的位階關系。

根據犯罪學理論，一種犯罪行為的出現是由社會和個人等多重因素共同促成的，而這種金融越軌行為的出現也是金融市場發展到一定階段的必然產物。金融市場存在著包括管制者和被管制者在內的各種主體的利益博弈，即便十分嚴密而完備的監管體系，也可能被被監管方所破解。“加以刑罰與否的利害權衡，應該就整個經濟生活秩序與經濟活動作全面性的考慮，不可單就刑事政策的目的性考慮，而致妨礙自由企業精神與自由競業的經濟結構。”①金融越軌現象更多與市場環境和經濟政策具有相關關系。如要根治這類行為，應把非刑事手段將作為遏制金融越軌行為的首要選擇，一方面使各類法律的銜接更加完善，另一方面也在很大程度上降低金融刑法的負擔。

據統計，雖然國家對金融犯罪圈的擴大傾注了大量立法資源，強化對金融市場的刑事規制，但刑事司法中卻較少采用新罪名來追究刑事責任②。這種尷尬的局面值得我們重新考慮當前對待金融犯罪的刑事政策。“立法上的犯罪化一定要與司法的狀況和能力相銜接，必須進行科學論證和關聯性研究。否則，不僅會影響法律的權威，而且也將給司法帶來巨大的壓力，降低刑法的效力與威信。”③

2.前瞻性

隨著金融體制改革的推進，我國金融刑事立法政策應體現適度的前瞻性。“刑法不僅應對已出現的嚴重金融越軌行為做出回應，也應對可預見的嚴重金融越軌行為作出相應規定，以避免因社會經濟形勢發展而導致的刑法滯后問題。”④當前，我國較高頻率修改金融刑法反映了我國金融犯罪形勢嚴峻且手段花樣翻新，也體現出金融刑事立法的前瞻性沒有能夠很好地貫徹到每一次立法活動中。

盡管出于穩定性考慮，立法一般不得超前，但“（法律制度）必須面對更為激烈的社會現實的挑戰，這種挑戰往往超出其規范能力。”⑤具體到金融犯罪，其主體呈現出明顯的知識化、專業化等特征，因而金融刑事立法政策的具體制定也要相應的體現技術化⑥，這種技術化還要具有前瞻性、開放性的格調。只有通過比較分析金融市場法制相對健全國家和地區的政策經驗，結合我國當下金融違法犯罪的現實狀況，從中提煉出具有前瞻性的金融刑事立法政策，我們才能在金融越軌行為頻發的新形勢面前掌握充分的主動權，而不是消極被動的抗制。

二、刑事司法政策———“寬嚴相濟”的貫徹

刑事政策應當對金融刑事司法適用的每個階段都具有指導作用。這種被貫徹于刑事司法適用全過程的刑事政策便是刑事司法政策。“刑事政策水平是衡量刑事司法水平的重要內容。如何正確理解和處理刑事法律與刑事政策的關系，準確把握和運用刑事政策，依法審理好經濟犯罪案件，實現審判的法律效果和社會效果的有機統一，是擺在我們面前的一個重要課題。”⑦刑事司法政策的價值往往體現在：刑事立法對罪刑設計在規范層面比較抽象時，法律適用人員以刑事司法政策為指導，通過司法適用對刑法規范加以能動的解釋創造，使刑法規范能夠更為合理地適用。在酌定量刑情節等適用中，刑事司法政策的指導性功能表達得更為明顯和強烈，這也是罪刑定量關系在司法中的具體實現。“寬嚴相濟”是我國主流的刑事司法政策，其對刑事司法的要求可以簡單概括為“當寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪”。

（一）價值觀念層面

金融刑事法律的適用，在一定程度上是司法者關于“寬”和“嚴”的價值判斷的過程。只有司法者的主觀價值觀念與主流的公平正義價值相符合，并真正以案件事實為基礎，“寬”和“嚴”的平衡才有可能在法律允許的范圍內得以實現。過去，我們曾針對包括金融犯罪在內的經濟犯罪實行“嚴打”政策，這樣主要考慮到經濟犯罪本身的特殊性，即經濟犯罪受社會經濟發展狀況影響較大，此類犯罪常因情勢發展而使處罰的合理性發生一定變化。如何在我國金融市場“新興加轉軌”的背景下使法律適用趨向合理，存在有“嚴格規制”和“規制緩和”兩種不同觀點。本文主張，寬嚴相濟的貫徹要以科學把握金融犯罪特點和當前金融違法犯罪態勢為前提，警惕過度輕刑化或重刑化的價值觀念。根據其危害性，對不同犯罪予以不同對待：一方面，對引發強烈負面社會影響的非法集資等涉眾型經濟犯罪，就應該從嚴從快處理。另一方面，對于情節相對較輕的信用卡惡意透支等行為，沒有必要苛以十分嚴重的刑罰。

雖然刑罰的輕緩和人道化是國際刑罰發展的潮流，我國量刑活動也不斷向輕刑化方向靠近。但總的來說，我國金融犯罪仍比較猖撅，犯罪數額巨大、社會反響強烈的案件層出不窮。這不僅有害于社會主義經濟基礎，威脅金融市場發展壯大，也危及國家穩定和社會安寧。當前，金融領域一些頗具影響力的基金老鼠倉案件，不少就僅行政處罰的方式結案，并沒有受到刑事制裁。這些司法人員對金融犯罪緩刑的濫用、幅度刑內的過于從輕、對限制死刑的固化理解等都是沒有正確貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的表現。這樣看來，中央于1982年提出的“依法從嚴懲處嚴重破壞經濟的犯罪分子”的政策在當前也是有價值的，提醒我們應盡力避免因對金融犯罪危害性的片面理解而導致科刑的過于輕緩。

（二）技術操作層面

在技術操作層面，金融刑事司法主要是進行事實判斷和法律判斷。“寬嚴相濟”首先要在事實認定上做到客觀準確。金融犯罪案件比傳統犯罪案件的案情更為復雜，這就給了司法者更大的取舍案情和自由裁判的空間。真實的把握案情往往比較容易，而全面地把握案情相對更難。金融犯罪案件由最初自然事實成為法律事實，不可避免要經過司法者“去粗取精”。這一過程的依據只可以是刑法，而不應有司法者自我價值的“偏見”，否則容易導致法律判斷出現偏差。金融犯罪案件中新手段、新罪名較多，罪與非罪、此罪與彼罪的界限還沒有得到深入研究。這要求司法者非常熟悉金融市場相應的政策和法律，深入理解金融法治的內涵和外延，準確認定金融犯罪的競合、牽連和吸收等關系，“對經濟犯罪有針對性地適用罰金、沒收財產的附加刑和判處追繳贓款贓物，避免有意或者無意的漏判，以剝奪犯罪分子繼續犯罪的資本，并促進挽回經濟損失。”①

刑事追究的政策，歷來有“法定主義”與“便宜主義”之爭。前者強調即有罪必罰、嚴格執法。凡實施了具有犯罪構成要件的行為，就必須追究刑事責任。這有利于維護法律秩序，但不利于區別犯罪情況和刑罰個別化。后者則注重刑事政策在刑事追訴中的運用，注重偵查起訴的社會效果，注重具體案件刑事追究的必要性，因此也逐漸被國際社會所普遍認可②。根據我國《刑事訴訟法》第142條的規定，“構成犯罪但情節輕微不需要判處刑罰或者應當免除刑罰的，檢察機關可以不起訴”，“這就在一個有限的范圍內確認了起訴便宜主義。據此，刑事追訴單位可以對一部分較輕的經濟犯罪免予追究。其目的就是以條件論和歷史的觀點對待經濟違法行為，并為經濟發展創造較為寬松的環境。”③最后，在刑事執行政策中，行刑社會化理念下的社區矯正、刑事和解制度都可以在金融犯罪的人員中加以適用。

三、刑事預防政策———嚴管勝于重罰

（一）綜合治理方式的提倡

金融犯罪是金融市場各種矛盾的綜合反映，全國人大及其常委會在刑事預防政策中提出了綜合治理主義思想，這源于上世紀80年代初確立的社會治安綜合治理方針。“這種刑事政策不僅涉及刑事權力在防治犯罪中應如何行使，也不僅涉及其他國家權力與刑事權力在治理犯罪問題上如何配合和協調行動，還涉及包括刑事權力在內的國家權力與不屬于國家的社會權力在治理犯罪問題上如何配合和協調行動。”④但在金融犯罪防治領域，這種綜合治理方式尚未完全確立。囿于我國近年金融違法行為的肆虐，立法者多是運用刑事手段嚴懲金融失范行為，這直接導致了金融犯罪的刑事法網越織越密。但是，立法資源的大量投入卻并未能遏制金融犯罪的高發勢頭。在金融危機的背景下，大案、要案急劇攀升，刑罰投入量的與日俱增與刑罰運用效績的不斷下滑形成鮮明對比。

對金融犯罪活動的預防與打擊是一個經濟社會發展的戰略性課題，也是制定和實施刑事政策中非常值得關心的問題。從社會學和犯罪學角度來看，遏制金融犯罪主要應當實行社會預防，即主要依靠加強各項財經管理制度和完善金融監管體制，“重要的是建立一種更好的經濟金融秩序，這需要高超的政治和經濟智慧，需要從基礎價值觀、從經濟理論、從經濟制度、從金融監管制度，建立一個科學的發展體系。”⑤縱觀金融法治史，預防和懲治金融犯罪較為成功的國家，無不設立有嚴密的金融監管制度，同時輔之以相應的具體制裁措施，這才是一條金融秩序良性控制的道路。“在金融危機背景下，金融業粗放式的經營模式使各種業務風險和制度漏洞隱患以犯罪的極端形式外顯，因此，我們在構建嚴密的金融犯罪法網、倡導嚴厲刑罰懲治的同時，有必要再次強調金融制度本身的健全與完善，乃至銀行業、保險業、證券業各經營機構內部管理制度，如有關的業務流程、人事聘用等細節的設計都不容忽視。”①

（二）綜合治理方式的制度建構

1.加強和完善金融法制體系建設，堅持寬嚴相濟，整合力量打擊金融違法犯罪

我國金融迅速發展，而金融民事、行政、立法相對滯后，有的新型金融活動形式尚還無法可依，必須構筑民事、行政、刑事法律相銜接的金融法律體系，同時將遏制金融犯罪的重點放到民事和行政手段上來。金融領域犯罪主要屬于行政犯，以違反相關行政管理法規為構成犯罪之前提。金融市場發展與金融創新日新月異，但刑法卻要保持相對穩定。一旦金融法規不全面或與刑事法銜接不緊密，就必然導致金融刑事立法的滯后性，從而影響抗制金融犯罪的效果②。寬嚴相濟應當在刑法運作過程中得到充分體現，譬如對于集資詐騙、金融憑證詐騙、票據詐騙等貪利性強、危害性大的犯罪以及金額巨大的假幣犯罪等，要體現“嚴”的一面。而對于金額不大，基于生活、經營困難等原因而惡意透支信用卡等情節較輕的犯罪，應體現“寬”的一面。還要準確界定非法集資與民間借貸、商業交易等法律的界限以體現刑事司法的“寬嚴相濟”。

從域外來看，美國金融犯罪的刑事政策緊密結合社會發展趨勢，并適時予以調整以滿足社會需要，以達到懲治和預防金融犯罪的目的。德國有關金融犯罪的規定大多寓于經濟法規中，其金融犯罪的監管政策也呈現出犯罪網趨寬、刑罰網舒緩，而對特定犯罪刑罰加重的特點[2]。日本的金融犯罪的刑事政策在于以促進經濟交易的自由化為目的，放寬限制和鼓勵自由交易，但同時突出刑法在此過程中的保障作用[3]。我們在防范和打擊金融犯罪的過程中，公、檢、法及人民銀行、銀監會、證監會、保監會等打擊和防范金融犯罪的核心部門，也應當加強配合，建立部門之間的信息共享機制，形成定期工作交流機制。對于涉嫌犯罪的金融違法案件，相關監管部門在前期查處時，可以建立司法機關介入機制和案件移送機制，其中案件移送不僅包括行政監管部門在查處金融行政違法案件時發現涉嫌犯罪向相關司法機關的移送問題，也包括公檢法內部的案件移送問題，如法院在審理金融民事案件時發現案件涉嫌金融犯罪，向公安、檢察機關移送的問題。

2.完善對金融機構的監管機制

當前，我國金融監管體系存在的主要問題有：第一，金融機構內部監控不是很嚴密，使部分貸款詐騙、票據詐騙、金融憑證詐騙等犯罪易于得逞。外部監管存在疏漏，如在以非法經營罪處理的涉金融犯罪案件中，金融監管機構沒有及時查處、取締這種“金融公司”。第二，工商監管和網絡管理有待加強。這表現為公司登記時只進行書面審核，而不少犯罪分子就通過虛假出資成立的皮包公司進行金融犯罪。另外，批準網站登記時的審核工作也不嚴格。第三，金融監管系統尚未建立有效的、制度化的聯動機制和工作協調機制，帶來監管時效上的滯后性，甚至因此產生監管的真空地帶。一些輕微的違法違規行為未能得到及時監管，進而演化為更嚴重的金融犯罪行為③。

總的來說，面對金融全球化的挑戰，金融犯罪的防治既需要嚴密金融犯罪刑事法網，更需要深化金融監管體制改革，要通過政府監管、市場約束與行業自律監管機制，在抑制金融監管主體與被監管金融機構濫用權力的同時，促進雙方在相互信任中實現公益與私益雙贏。

金融管理、工商、網絡管理等監管職能部門應當充分履行自身職責，構筑嚴密的金融監管體系和迅捷的風險信息傳遞機制，強化各個業務環節之間的監督制約。

3.鼓勵金融創新，拓寬投資與融資渠道。

我國投資、融資渠道單一，社會資金供需矛盾較為突出。一方面，隨著社會繁榮和居民儲蓄的增加，民間投資能力也隨之大漲，這就給非法集資活動提供了土壤。另一方面，我國民營企業對資金的需求越來越旺盛，但民營企業融資渠道狹窄，這導致民營企業向民間融資，容易導致非法集資的犯罪活動。

在綜合治理的政策下，首先要完善中小企業信用擔保體系，通過為企業提供信用中介服務搭建銀企對接平臺，增加企業從銀行獲得資金支持的可行性。其次要貫徹落實《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》，構筑民間融資平臺，通過對民間融資的主體資格、資金投向、融資方式、利率浮動范圍、風險糾紛的處理及收益的稅收調節等方面進行明確規定，將民間融資納入正式制度范疇之內。最后要建立多層次的資本市場，以疏導非上市公司的股份轉讓，抑制地下非法融資、非法經營，加快活躍而又有序的金融市場發展。

參考文獻:

[1]白建軍.罪刑均衡實證研究[M].北京:法律出版社，2004:445-446.

[2]顧肖榮.經濟刑法總論比較研究[M].上海:上海社會科學院出版，2008:108-109.

[3]芝原邦爾.經濟刑法[M].北京:法律出版社，2002:3-5.