論英國獨立董事制度的缺陷

摘要：英國的獨立董事制度作為一種改善公司法人治理結構的方式，自建立以來，經過長期的運作，逐漸顯現了其自身的問題，暴露了自身的缺陷，這些問題和缺陷吸引了英國的一些委員會的成立，這些委員會對獨立董事制度進行了深入的研究。指出了獨立董事制度問題和缺陷所在，并對獨立董事制度的完善提出了一些建議。這些建議是否能解決英國獨立董事制度的問題嗎?本文將對此進行研究，并對英國獨立董事制度存在的缺陷進行評析，以期對我國獨立董事制度的完善有所借鑒。

關鍵詞：獨立董事制度；缺陷；完善；借鑒

中圖分類號：F276.6 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)03-0148-03

獨立董事是一種服務于董事會但卻不是為公司事務全職工作的董事。中國在2005年《公司法》修改時，明確地在第123條規定“上市公司設立獨立董事”，將獨立董事這一制度正式寫入我國的法律中。在我國，獨立董事制度經過多年的運作，暴露了一些問題。相關報告反映出一些獨立董事在履行他們職責時存在的問題。事實上，英國的獨立董事制度在長期的運作過程中也面臨著與之相似的問題。這些問題吸引了英國一些委員會的建立：Cadbury委員會、Greenbury委員會和Hampel委員會。以及Derek Higgs主席和David Walker。這些委員會對獨立董事制度進行了深入的研究，指出了獨立董事制度問題和缺陷所在，他們發布了一些有影響力的報告評論，并對獨立董事制度的完善提出了一些建議。這些建議真的能解決獨立董事所面臨的問題嗎?本文將對此進行研究。以期對中國獨立董事制度的完善得到一些啟示。

一、英國獨立董事產生的背景

在英國對于公司法人治理結構最為權威的定義是Cadbury委員會于1992年發布的“關于公司法人治理結構金融方面的報告”中提出的：公司法人治理結構是指“公司賴以指揮與控制的系統”。 英國的公司結構是建立在一種三角模式基礎之上的。股東、董事與審計員各自站在這個三角模式的一端。董事被看作公司管理事務的領導，股東的角色是確保董事代表他們將公司利潤最大化。而審計員的職責是保證公司經濟上的規范運作。這種三角模式作為一種平衡制約的機制來約束董事不濫用手中的權力。董事是公司管理的核心。因此公司法人治理結構就是要建立一種系統，讓董事根據公司的運作方向被賦予權力和責任，而公司法人治理結構的中心問題就是要尋求董事被賦予的自由與其承擔的責任之間的一種平衡。因此。一種合理的公司法人治理結構就是要能提供一種機制規范董事的行為，使其不濫用手中的權力，同時又要確保他們將公司利潤最大化。獨立董事的角色就是作為這樣一種改善公司法人治理結構的方式應運而生的。

二、英國獨立董事制度存在的問題

(一) 獨立董事的獨立性

獨立董事被期待向公司提供出他們的獨立見解。Cadbury委員會的報告強調獨立董事的功能就在于提供他們獨立的判斷。因為獨立董事并沒有介入到公司的日常運作中來，他們能站在一個客觀公正的角度來看待公司的事務。但獨立董事大多通過執行董事推選。與公司可能曾有過商業往來。有些獨立董事是別的公司的執行董事。或者曾有過管理經驗。因此。他們與公司的執行董事分享著相似的背景與利益。他們同時也依賴執行董事提供給他們履行職務所需的信息。所以他們為了更好的履行職能需要與執行董事保持良好的關系。作為結果。他們的“獨立性”讓人懷疑。

(二) 所獲得信息的有限性

獨立董事依賴管理者提供信息。才能履行他們的職能。如果執行董事封鎖他們信息的來源。獨立螢事將無法履行他們應盡的職責。沒有足夠的權力與信息，獨立董事是很難有效監管公司的。

(三) 獨立董事的權力和責任的模糊性

在給予獨立董事經濟上的動力去履行他們的職責的這個方面。法律扮演了一個很小的角色。董事們被同樣的法律所約束。而忽略了他們是獨立董事還是執行董事。在英國一元模式下的董事會里，獨立董事與執行董事在公司的管理上承擔著相同的責任，共同為董事會做出的決策負責。獨立董事在董事會里不是全職工作，拿著比執行董事要少的工資待遇，卻要與執行董事一樣承擔相同的責任。

三、英國針對獨立董事制度存在的問題提出的解決方案

從上世紀80年代末期開始的一系列公司的破產、丑聞事件曝光，將人們的視線吸引到了關于傳統董事會的效率以及獨立董事的角色和問題這些焦點上來。這些關注推動了一系列委員會的產生，盡管這些委員會提出的建議沒有法律上的直接效力。但是倫敦證券交易所很快將其增加到它的上市規則中去，要求上市公司公布與這些上市規則是否一致。下面，將要列舉并分析這些委員會針對獨立董事的問題提出的解決方案。

(一) 獨立董事的獨立性

1.Cadbury委員會：在Cadbury委員會的報告里，它強調在公司的戰略資源包括人員分配等方面，獨立董事都要提供他們獨立的見解和評判。另外，獨立董事應該獨立于管理，與公司沒有任何別的關系。實際上，Cadbury報告只是簡單的強調了對獨立董事獨立性的要求。并沒有提供出明確的標準來確定獨立性。而且獨立董事與公司有著某種關系，是很普遍的現象，這也正是董事會發現獨立董事的一種途徑。Cadbury報告進一步要求董事會至少要有三名以上的獨立董事，并且建議公司成立一個任命委員會來執行選擇獨立董事的職能。一個任命委員會的成員大多數由獨立董事組成，這樣能促使公司任命更多的獨立董事進入董事會。這樣的建議是假想一個大多數由獨立董事組成的任命委員會能保證獨立董事的獨立性。但是，從另一方面而言，獨立董事在董事會里所占的數目多少并不意味著他們就能很好的履行他們的職責。董事會事實上很容易任命一些不合格的獨立董事，來滿足要求的獨立董事的數目。

2.Hampel委員會：Hampel委員會不同意給獨立董事的獨立性一個明確定義，他們建議由董事會來決定獨立董事是否獨立。正如前面所述，沒有明確標準來確定獨立性。這就很難判斷獨立董事是否真正獨立。這也可能對選舉獨立董事過程中的透明性產生負面影響。

3.Higgs的報告：Higgs的報告針對獨立董事的獨立性給出了明確的定義：(1)在過去五年里他不能在公司工作過：(2)在過去三年里他與公司沒有商業關系，也與公司的咨詢者、董事和老員工沒有親屬關系；(3)除去應得的報酬以外，他不能從公司獲取任何別的酬勞；(4)他不能在別的公司擔任董事；(5)他不能作為公司重要股東的代表;(6)他不能曾經在董事會工作超過十年。Higgs的報告畫出了一幅獨立董事的完美肖像，但是現在的問題是到哪里去尋找滿足條件的人。在實踐中，大多數的獨立董事是通過私人與公司的關系或與董事的友情而被選任，執行董事或股東推薦獨立董事也是很普遍的事。嚴格要求遵守Higgs的報告里所有對獨立董事獨立性的規定，這將會大大縮小合格的獨立董事的候選范圍；另外，假設出現了一個獨立董事滿足了Higgs的報告里的所有要求，在實踐中董事會可能并不會完全相信他的建議。因為一個與公司沒有任何關系的獨立董事。對于公司而言，就相當于一個陌生人。怎樣讓董事會去完全相信一個陌生人對他們提出的建議，這是一個問題。

4.Walker的報告：Walker的報告里對于獨立董事的獨立性并沒有給出明確的定義，但是針對聯合準則里規定的獨立董事在過去的五年里不能是公司的雇員這一規定，Walker的報告提出了異議。他認為把這些曾經在公司里工作過的人排除在公司的獨立董事的候選人之外，并不能帶來令人滿意的結果。這些在公司里工作過的雇員所擁有的經驗會給決策過程帶來有益的貢獻。

(二) 信息

1.Cadbury委員會：它強調獨立董事有著與執行董事一樣的權力獲取信息，也意識到獨立董事履行職責的程度與他們獲取的信息質量緊密相關。但是，它并沒有提供給獨立董事如何獲取他們想要的信息的明確指南。

2.Hampel委員會：它既沒有對如何獲取信息提供建議，也沒有提及管理人員有責任確保獨立董事獲取足夠的信息.

3.Higgs的報告：Higgs的報告提出了一些建議。它強調當獨立董事被任命時，舉行一個正式的就職儀式的重要性。這個就職儀式是獨立董事認識公司的一個機會。它也強調在董事會會議開始前，要預先把相關資料、信息以簡明扼要的方式提交給獨立董事同時告知哪些是重點問題。它還強調獨立董事每年要對提供給他的信息進行評價，這就給獨立董事機會表達哪些信息對他們而言是重要的，以及提供信息的質量如何。

4.Walker的報告：在Walker報告里并沒有對獨立董事如何取得信息提出建議，它只強調要使獨立董事獲得精確的、全面的信息以保證他們能夠順利地履行在董事會里的職責。

(三) 獨立董事的權力與責任

1.Cadbury委員會：一方面，Cadbury委員會強調所有的董事都平等地對董事會的行為及決策承擔責任；另一方面也意識到某些董事應該對董事會承擔特殊的責任。Cadbury委員會期待獨立董事在兩個方面做出貢獻：監管董事會和執行董事的行為，以及當潛在利益存在矛盾時做出抉擇。這些期待給獨立董事以沉重的負擔，Cadbury委員會希望獨立董事能挑起公司法人治理的重擔.同時，獨立董事不得不比執行董事承擔更大的風險。對于獨立董事而言，履行這些職責是很困難的事。不管那些決策是由哪一個執行董事做出，獨立董事不得不承擔與之相同的責任。Cadbury委員會給獨立董事放上了沉重的擔子，但是卻沒有給予他們有力的武器，獨立董事需要承擔的責任與他們手中的權力不相稱。

2.Hampel委員會：Hampel委員會反對區分獨立董事與執行董事的責任。為了董事會的共同利益。支持二者承擔相同的責任。另外，他們傾向于由法庭來決定獨立董事責任的不同。實際上，Hampel并沒有提供可行的建議。如果遵照他們的建議，獨立董事唯一的選擇就是等待法庭宣判后，才能學到一些經驗教訓。

3.Higgs的報告：Higgs的報告里為獨立董事設立了兩個角色：一個是提供策略的角色，獨立董事需要為公司的戰略發展貢獻出自己的智慧；另一個是監管角色，獨立董事需要對管理者的行為進行監管。這些角色要求獨立董事具有很高的知識水平、技能、正直的品德等極高的素質。盡管法律上并沒有區分獨立董事與執行董事的職責，但是Higgs的報告承認不同的角色和責任要求不同的學識、技能和經驗。雖然Higgs的報告沒有具體區分不同的責任，但能夠意識到獨立董事應有不同的責任已經邁出了區分獨立董事與執行董事職責的第一步。事實上在英國法中，關于董事的各種責任的規定散見于案例法與成文法中，成為了一個很大的問題。沒有明確的規定。怎么去要求董事承擔他們的責任?

4.Walker的報告：在Walker的報告里，對于董事的責任問題，基本的觀點是在公司的經營管理中，二者有各自不同的角色扮演，但是它不主張在法律制度上對二者所承擔的角色進行區分。Walker的報告里，詳細地描述了獨立董事與執行董事在公司經營管理中的不同分工：執行董事的職責是制定公司經營策略并確保其有效執行；獨立董事的職責是確保執行董事在董事會決策過程中的積極參與以及對執行董事的執行進行監督。但是它并不主張在法律制度上對二者的角色進行區分，它認為制度上的區分會削弱和損壞一元模式下的董事會運作以及對股東所應承擔的責任。

四、對解決方案的評價

從Cadbury委員會到Walker的報告。提出了很多關于獨立董事的建議，這些建議也逐漸趨于細節化。Cadbury委員會首先把公眾的視線吸引到獨立董事的角色以及如何改善公司法人治理結構上來。但Cadbury委員會僅僅對其獨立性提供了一個模糊的定義沒有細節規定。Cadbury委員會與Higgs的報告都要求獨立董事在過去與公司無任何關系。他們都相信過去的關系會影響獨立董事的獨立性。三個委員會事實上都走向了一個錯誤的方向去發現解決獨立董事獨立性問題的方案。他們都假想獨立董事與公司沒有任何關系，就能保證其獨立性。但事實上，一旦獨立董事進入到董事會，董事會就很容易與獨立董事發展緊密的關系。影響獨立董事的決定。因此在Walker的報告里開始思考對于獨立董事過去工作經驗的過分限制是否能產生期待中的結果。它認為獨立董事過去的工作經驗不但不會影響獨立性。反倒會給董事會的決策過程帶來有益的貢獻。

事實上保證獨立董事獨立性的重點在于建立一種能夠保護他們獨立履行職責的機制。當任命獨立董事時，問題的關鍵在于他們履行職責的能力，而不是他們與公司是否曾有過關系。在任命了獨立董事以后，他們需要一些權力來保護他們自己能夠自由的發表他們的觀點，而不至于害怕被逐出公司。在履行他們的職責時，他們不能害怕使用他們的權力。

盡管Cadbury委員會與Hampel委員會認識到足夠的信息對于獨立董事的重要性，但都未給出細節建議。Higgs的報告嘗試給出了一些建議。盡管這些建議對于獨立董事有所幫助，但是沒有一個委員會提出一種能使獨立董事快捷獲得信息的方式。獨立董事需要一些方式幫助他們獲取有用的信息以便做出獨立的判斷，不得不坐等執行董事提供信息的方式意味著這些信息可能已經被執行董事有目的地選擇過。以便模糊事實，不能反映公司的真實情況。因此，獨立董事需要一些特殊的、強有力的途徑獲取關于公司經濟、交易細節的真正信息。但是，這些委員會并沒有給我們一個答案。

所有的董事會都沒有區分獨立董事與執行董事的責任，其中Hampel委員會更是強烈反對區分二者。Higgs的報告意識到不同種類的董事扮演著不同的角色，但是對于如何區分二者。它并沒有給出有建設性的方案。而在Walker的報告里對于這個問題采用的是二分法：在公司經營中區分二者的責任，但在法律制度上不予區分。這種模糊的二分法，對于實踐中的操作并無幫助。如何要求董事在經營中承擔不同的責任，但在法律制度上卻不加以區分?Walker的報告并沒有給出實際的操作細則。

五、結論

實際上，英國一元模式下的董事會決定了獨立董事這些問題的存在，并且難以發現解決問題的方法。英國的董事會不得不實現兩個主要職能：戰略管理與監督。董事會既要代表股東對公司經營戰略的形成與執行負責。又要以“看家狗”的形象出現來監督管理人員的工作。獨立董事僅僅兼職工作于董事會里，并沒有介入到公司的日常運作中來，他們真的能很好的履行他們的戰略管理職能嗎?當獨立董事不得不為公司的經營戰略與執行董事工作緊密時，也許期待他們能夠獨立監管并不是明智的。并且在法律制度上獨立董事也要與執行董事一起對公司的事務共同負責。因此這種合并兩種職能于董事會的一元模式，限制了獨立董事發揮他們的監管職能，而董事會不得不扮演的這兩個不可兼容的角色其實是很難在一個機構里實現的。而這些委員會都希望獨立董事能夠調和這兩個角色，這就把解決公司法人治理結構中的問題的重擔放到了獨立董事身上。事實上，獨立董事是不可能滿足這些期望的，一元模式下的董事會限制了獨立董事履行他們的職責。另外。改善公司法人治理結構不應該把所有的希望都寄托到獨立董事身上，而應該是整個公司里所有機構的統一整合。單靠獨立董事是不可能完善公司法人治理結構的。與委員會相信獨立董事的力量相反的是，公司法人治理結構的完善需要的是公司每個機構的合作與企業文化的轉變。獨立董事的角色只是這個轉變中的一部分。

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責任編輯 王友海