完善民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權保護的法律思考

摘要：對非物質文化遺產這種特殊的智力成果的保護。如果直接適用現行知識產權制度會受到諸多限制，但這并不意味著非物質文化遺產保護不需要知識產權制度。相反，民族地區(qū)非常重視非物質文化遺產知識產權保護制度的建設。文章結合《涼山彝族自治州非物質文化遺產保護條例》和《北川羌族自治縣非物質文化遺產保護條例》，梳理了民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權法律制度，并針對存在的問題提出建議。

關鍵詞：民族地區(qū)；非物質文化遺產；知識產權；完善

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A文章編號：1004-0544(2011)03-0106-03

一、以知識產權制度保護非物質文化遺產的限制與前景

非物質文化遺產作為智力成果。承載著獨特的人格利益和財產性利益。然而，它不能簡單直接適用現行知識產權制度，主要受以下因素限制：一是知識產權的保護具有期限性。而非物質文化遺產存續(xù)的時間一般超出權利保護期限的一般規(guī)定。如著作財產權所適用的50年一般是從作品首次發(fā)表(組織體享有著作權的情形)或者作者死亡時開始計算。而非物質文化遺產的存續(xù)時間一般很長，早就超出50年的一般規(guī)定。=是針對非物質文化遺產的保護模式選擇存在爭議。雖然對非物質文化遺產應當受法律保護本身并沒有太多爭議，但是學界在是以公法還是私法保護非物質文化遺產方面卻存在很大爭議。即便是主張私法保護的學者中意見也不統一。三是現行專利法制度是建立在“以公開換取壟斷”基礎上的，因此要取得法律所承認的壟斷性權利的條件是很苛刻的，而非物質文化遺產即便涉及技術方案、手工藝技能，往往會因為受發(fā)表規(guī)則、使用規(guī)則等限制或與現行技術相比不具有進步性而不能獲得專利保護。四是非物質文化遺產中涉及國家秘密或商業(yè)秘密的表演藝術、傳統工藝和制作技藝等，雖然規(guī)定應當按照國家相關法律、法規(guī)確定密級并予以保護，但事實是泄密的情況難以得到有效遏制。當然。非物質文化遺產具有獨立法律地位并被立法者高度重視的時間不長。而現行知識產權法律制度在制定之初未充分考慮非物質文化遺產的特殊性也是合理的。這正體現了法律具有滯后性的特點。

難道，非物質文化遺產就不能適用知識產權法律制度嗎?答案是明確的，那就是非物質文化遺產需要知識產權法律制度來保護。原因在于：一是非物質文化遺產需要創(chuàng)新，而創(chuàng)新所形成的知識財產應當受知識產權保護。如政府對非物質文化遺產所建立的數據庫、傳承人或其他傳播主體對非物質文化遺產在傳承或傳播中形成的知識財產等都屬于知識產權保護的對象，應當受相應法律制度的保護。二是融入現代商業(yè)社會進行商業(yè)開發(fā)是非物質文化遺產發(fā)展的必然。而開發(fā)過程中需要建立財產分配規(guī)則，現行知識產權制度的財產分配規(guī)則完全適用于非物質文化遺產的商業(yè)化開發(fā)。三是非物質文化遺產作為重要的資源，容易在商業(yè)開發(fā)中成為競爭的犧牲品。直接表現為對非物質文化遺產原真性和文化內涵的不尊重，破壞原有文化生態(tài)資源和文化風貌的歪曲、濫用行為等，而只有通過較為成熟的知識產權責任制度對行為人進行責任追究。才能夠有效制止不法行為。

二、民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權法律規(guī)范建設一以四川為例

(一) 在明確非物質文化遺產類型基礎上。進行了兩大區(qū)分

沿襲了國際條約對非物質文化遺產的列舉式立法模式。在民族地區(qū)關于非物質文化遺產的立法中也列舉了受保護的非物質文化遺產類型，不過結合民族地區(qū)的特色，在保護客體上做了適當增加。如《北川條例》第2條增加了有關大禹的民俗活動；有民族民間特色和代表性的傳統節(jié)日、禮儀、習俗。體育競技、民間游藝；反映紅軍長征途經北川時的故事、歌謠及形成的特色文化以及民間傳統醫(yī)藥醫(yī)學和保健知識、技能等非物質文化遺產類型。此外，在法律保護框架內還對非物質文化遺產與非物質文化遺產載體、非物質文化遺產所承載的人格利益和財產利益進行了區(qū)分。

1.區(qū)分了非物質文化遺產和非物質文化遺產載體。非物質文化遺產和其他文化財產最大的區(qū)別在于其存在的非物質性。但是非物質文化遺產需要與載體結合才能夠被識別和應用，也才能夠使非物質文化遺產真正具有獨立保護的法律意義。這種劃分表現在以下方面：(1)在權屬規(guī)定方面，與非物質文化遺產的含糊不一樣，對非物質文化遺產的載體的權屬規(guī)定很明確。如明確規(guī)定公民、法人和其他組織可以對合法擁有的承載非物質文化遺產的珍貴資料、實物、場所等享有所有權。(2)由于有些非物質文化遺產對載體有特殊要求，因此保護已經擴展到原材料本身，根據《涼山條例》第29條的規(guī)定，嚴禁對與非物質文化遺產傳承密切相關的天然原材料和珍稀礦產資源亂采、濫挖或盜賣。(3)承載有非物質文化遺產的載體已經不是簡單的物質本身，要受到更多的限制。

2.區(qū)分了非物質文化遺產上的人格利益和財產利益。在現代法律語境下，非物質文化遺產作為重要的資源，集人格利益和財產利益于一體。就民族地區(qū)的非物質文化遺產而言，也體現了當地各民族的人格利益和財產利益，具體體現在：(1)與西方以血統劃分種族相區(qū)別，我國對民族進行識別的依據主要是共同地域、共同經濟生活、共同心理特征和共同語言等四個標準。因此各民族之間的文化差異是明顯的，這也注定了源自特定民族的民間傳統文化表現形式或文化空間的差異性，從而使非物質文化遺產與民族的人格利益緊密相連，這也得到法律的承認。如根據《涼山條例》，非物質文化遺產要扎根于相關社區(qū)的文化傳統，世代相傳，具有鮮明的地方特色、民族特色等。(2)有些非物質文化遺產要求運用傳統工藝和技能，而掌握一種或多種民間傳統技藝。或將技藝自成體系就必定與特定自然人聯系，因此具有很強的人身依附性。正是基于這一點，在非物質文化遺產保護中都確定了具有代表性的傳承人制度，并賦予該主體特殊的權利。

(二) 對非物質文化遺產權利主體的界定

由于非物質文化遺產一般是群體性創(chuàng)作而且歷史久遠。因此利用現行法律制度進行權利主體確定時也只能尊重事實。根據民族地區(qū)已有的非物質文化遺產規(guī)定，已經確立了以傳承人為中心的權利主體群制度。

首先，明確賦予非物質文化遺產代表性傳承人或傳承單位以下權利。如：(1)開展傳藝、講學以及藝術創(chuàng)作、學術研究等活動并取得報酬；(2)向他人有償提供其掌握的知識和技藝以及有關的原始資料、實物、場所等；(3)開展傳承活動有經濟困難的，可以申請同級人民政府予以資助。

其次。確立了相關利益群體的合法主體地位，主要針對的是政府、研究團隊、傳播者、二次創(chuàng)作者等。表現在：(1)自治州、縣(市)人民政府可以成為非物質文化遺產數據庫的權利主體。當然，如果政府委托他人建立數據庫，也可以約定數據庫的版權歸政府。(2)圖書館、文化館、博物館、科技館等公共文化機構和新聞出版、廣播電視、互聯網等公共傳媒均有權展示和傳播優(yōu)秀的有代表性的非物質文化遺產。(3)對二次創(chuàng)作或演繹作品作者的肯定。(4)在特定情況下，自治縣人民政府還可以成為非物質文化遺產文化生態(tài)保護區(qū)或文化藝術之鄉(xiāng)。

(三) 對非物質文化遺產二次創(chuàng)作進行規(guī)范和限制

對非物質文化遺產的保護，政府的主導作用主要在于對規(guī)則制定(如總體規(guī)劃和專項規(guī)劃、非物質文化遺產名錄的申報評定辦法等)、政策引導(如實施獎勵和幫扶措施)和監(jiān)督管理等方面。但是，非物質文化遺產有其自身發(fā)展規(guī)律，尤其是在現代商業(yè)環(huán)境中，非物質文化遺產要實現在發(fā)展中得以傳承。就需要不斷創(chuàng)新。

1.強化了傳承人對非物質文化遺產的傳承發(fā)展義務，否則可能會因為評估不合格而喪失傳承人資格。根據法律規(guī)定，傳承人需要按照師承形式或者其他方式選擇、培養(yǎng)新的傳承人。同時需要開展非物質文化遺產的傳播、展示活動。顯然，傳承人為維護自己的優(yōu)勢地位和影響力，需要在掌握并世代傳承某項非物質文化遺產的表現形態(tài)或者技藝基礎上，不斷創(chuàng)新。并利用知識產權法律制度最大范圍的維護自己的智力成果。

2.鼓勵其他人對非物質文化遺產開展研究和二次創(chuàng)作活動，以促進非物質文化遺產的繁榮。顯然，法律制度本身不希望傳承人對非物質文化遺產形成壟斷，相反以開放到心態(tài)鼓勵更多的人從事非物質文化遺產的保護和開發(fā)工作。如《北川條例》第13條就明文規(guī)定，在尊重民族風俗習慣，保持其原有內涵和風貌基礎上，允許和鼓勵對非物質文化遺產資料進行整理、出版，或利用非物質文化遺產進行創(chuàng)作、改編、表演、展示、產品開發(fā)、旅游等活動。

三、民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權保護存在的不足

由上可知，在我國民族地區(qū)已經初步建立非物質文化遺產知識產權法律保護制度。不過。我們也應當清醒認識到，在民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權保護中還存在諸多問題。其中，比較突出的有以下方面。

(一) 效力規(guī)則方面

以非物質文化遺產本身等效力而言。存在一般認定效力規(guī)則、申報效力規(guī)則、演繹作品的歸屬效力規(guī)則等多方面內容，凸顯了效力規(guī)則的多元。首先，非物質文化遺產的一般認定效力規(guī)則。根據《涼山條例》，自治州、縣(市)人民政府應當對本行政區(qū)域內的非物質文化遺產進行普查、確認、登記。這里的“確認”與“登記”包含實體和程序兩方面的意義。但登記的效力是對抗效力還是生效效力卻未明確。其次，非物質文化遺產申報效力規(guī)則。根據分級機制，可以形成世界級、國家級、州、縣(市)級等多級非物質文化遺產。雖然級別高低本身不影響非物質文化遺產本身的定性。但是對保護措施或權利對抗性方面的效力上有差異的。第三，演繹作品的歸屬效力規(guī)則。建立在非物質文化遺產基礎上的二次創(chuàng)作按照現行知識產權法律制度。可以獲得著作權、商業(yè)秘密、專利、反不正當競爭等法律制度的保護。但是演繹作品能否成為非物質文化遺產組成部分，如何成為非物質文化遺產一部分。卻沒有規(guī)定。

(二) 主體制度方面

要確定非物質文化遺產的原始主體非常困難，即便確立了以傳承人為中心的權利主體群制度，爭議或擔心也沒有因此而消滅。因為：一是雖然傳承人的認定方面強調了“在一定區(qū)域內被公認為具有較大影響”，但是這與通過法律制度確定非物質文化遺產權利人身份所需要的公信力是不一樣的。何況傳承人一旦被撤銷，權利狀態(tài)將如何確定?二是對非物質文化遺產的商業(yè)開發(fā)，會增加原來非物質文化遺產使用或消費群體的成本，那么這些群體的身份該如何確定?三是雖然允許和鼓勵對非物質文化遺產的發(fā)展性開發(fā)，但是對非本民族的傳播者的主體地位在非物質文化遺產制度框架內的地位還不明確。

(三) 權利內容方面

在立法技巧上，非物質文化遺產的權利體系構建強調與行為的結合，一方面規(guī)定了針對非物質文化遺產的合法行為，如整理出版、創(chuàng)作、改編、表演、展示、產品開發(fā)等，一方面對通過對行為的限制性規(guī)定體現權利，如在自治州行政區(qū)域內進行非物質文化遺產參觀、考察等活動。應當遵守有關法律、法規(guī)的規(guī)定。尊重當地民族的民風民俗；未經同意的。不得攝影、攝像、錄音；不得從事有損非物質文化遺產經濟、文化價值和地方公共利益的行為。但是。未建立以營利行為和非營利行為區(qū)分基礎上的權利體系。

四、完善民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權法律保護的幾點建議

為實現民族地區(qū)非物質文化遺產這一重要資源向優(yōu)勢資源轉變，更好的通過“合理利用、傳承發(fā)展”來實現非物質文化遺產財產性內容，我們需要不斷完善民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權法律制度。

(一) 規(guī)范非物質文化遺產的登記效力和轉換效力規(guī)則

在規(guī)范非物質文化遺產的效力規(guī)則時，建議：一是明確非物質文化遺產登記的對抗效力。非物質文化遺產的實質內容已經由法律所確定。符合條件的就應當屬于非物質文化遺產。因此非物質文化遺產的登記具有對抗效力，而不是生效效力。二是與分級管理相配合，制定相應級別的認定規(guī)則同時確定登記的生效效力，以取得更有排他性的權利，包括獲得特殊保護的權利等。三是圍繞非物質文化遺產展開的二次創(chuàng)作、研究成果，要嚴格按照非物質文化遺產的認定標準來確定是否屬于非物質文化遺產，避免將非物質文化遺產的范圍任意擴大，其中對傳承人或傳承單位的重大創(chuàng)新成果，應當規(guī)定向非物質文化遺產轉換的條件。如當這些知識財產基于知識產權期限屆滿而成為公共作品或公共信息時，可以通過轉換條件而成為非物質文化遺產的一部分，享受特別保護。四是由于特定非物質文化遺產受制于有形財產，可以延續(xù)關于財產保護的特殊規(guī)則，賦予有形財產所有人或持有人享有有形財產所有權同時，賦予非物質文化遺產上的特殊權利以平衡他對客體承擔的更大責任。

(二) 建立和完善實現非物質文化遺產財產性利益的配套制度

非物質文化遺產所體現的權利體系已經初步建立，在當前形勢下，需要建立和完善實現非物質文化遺產財產性利益的配套機制，一方面有利于調動各方保護非物質文化遺產的積極性：另一方面也通過財產性利益實現增強非物質文化遺產發(fā)展的物質基礎。

1.建立跨越地區(qū)的聯動機制與協調機制。由于民族的分布與行政劃分的標準是不一樣的。而民族地區(qū)非物質文化遺產立法權當分配受行政區(qū)域限制較大，這就導致非物質文化遺產存在的實際狀態(tài)和法律規(guī)定的效力范圍之間就容易出現范圍大小矛盾，因此需要建立跨越地區(qū)的聯動機制。與此同時，非物質文化遺產資源的進一步開發(fā)利用除依據合同以為還需要在一定程度上進行利益協調，尤其是為協調個人利益、民族利益、社會利益等需要建立協調議事機制、機構設立、權利(力)分配等制度。

2.建立非物質文化遺產公益基金。非物質文化遺產保護需要資金，而資金來源主要有兩種渠道，一是自治州、縣(市)人民政府的投入，二是社會組織和個人的捐贈。而政府預算受制于政府財政收入，社會捐贈又得充分尊重自愿。因此非物質文化遺產發(fā)展中如何籌集必須的資金值得關注。建議建立非物質文化遺產公益基金，資金來源除社會捐贈之外，還可以來自于利用非物質文化遺產的營利性的主體，我們可以對他們營利性收人中設計一種財產再次轉移制度，以增強非物質文化遺產保護的物質基礎。

3.合理利用市場規(guī)則，積極拓展非物質文化遺產融資渠道。和其他財產類型一樣，滿足自我需要僅僅是發(fā)揮財產功能的一方面，同時需要在權利層面上進行權能的分離，以獲取最大效益。特建議：一是積極通過許可使用實現所有權能與使用權能的分離，更大范圍實現非物質文化遺產傳播，二是結合民族地區(qū)的實際情況，形成非物質文化遺產聯盟，增強信貸能力，三是積極探索適合非物質文化遺產的擔保制度。

(三) 強化責任制度

權利實現的同時往往也是義務履行的過程，而侵犯權利或不履行義務就需要承擔責任。如果沒有完善的責任制、度，法律所追求的制度目的就不能很好實現。在民族地區(qū)非物質文化遺產知識產權保護中，責任制度不完善、司法資源短缺的問題比較突出。因此，在明確歸責原則、責任承擔方式、非物質文化遺產侵權認定等方面的制度內容同時，還需要大力培育司法專業(yè)人才。

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