區域貿易協定審查機制的軟法屬性論析

摘要：GATT/wTo體制下的區域貿易協定審查制度中，工作組和區域貿易協定委員會對區域貿易協定的審查構成了審查制度的核心。工作組和區域貿易協定委員會在審查過程中所遵循的協商一致原則使審查制度烙上了軟法的印跡。當區域貿易協定的發展態勢嚴重失控時，審視協定審查制度的軟法屬性將有助于正視協定規制過程中存在的問題，并為審查制度的變革尋求新的視角。

關鍵詞：區域貿易協定；審查機制；工作組；區域貿易協定委員會；軟法

中圖分類號：F744 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)03-0137-04

WTO體制下區域貿易協定(regional tradeagreements，簡稱RTAs)是一個老而不舊的議題，加強對RTAs的審查以有效地對其規制是WTO多邊貿易體制必須面對的一個現實問題。然而，RTAs審查的歷史表明，工作組和區域貿易協定委員會(簡稱CRTA)所執行的審查始終無法褪去審而無果的標簽。究其原因。與審查制度的軟法效力有著不可割裂的聯系。在多哈回合談判遭遇擱淺的背景下，正視RTAs審查的軟法機制將有助于更清楚地認識審查機制中的問題與缺失。從而為更有效地管理RTAs探索新路徑。

一、RTAs審查的軟法機制界定

“軟法”在國際法上是一個普通概念。與“硬法”相對。軟法的含義很不明確。學界頻繁引用的是施尼德(snyder)的定義，即“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。由此，作為法律規范或規則，軟法的根本屬性在于它雖然有實際效力。但沒有法律約束力。在國際經濟合作領域，軟法是規范國際組織成員行為和調整國際組織成員相互關系的基本機制。在區域經濟合作中，關稅同盟、自由貿易區等組織內部的法律一般不像國家法律那樣具有國家強制力作保障。而大多是由組織成員通過協商一致的談判而制定或認可，并通過成員國自我約束和各種利益制衡機制保障實現的。就RTAs的審查制度而言，情況也不例外。從涉及審查的法律制定，到審查程序的確定，再到審查報告的做出，整個過程中的法律制度都需經過參加方協商一致的外交談判方式解決。而不是通過具有強制約束力的司法方式來解決。

從法律制定方面看。對于RTAs的監管缺乏強制的效力規范。例如，GATT第24條第7款第1項規定，任何締約方決定加入關稅聯盟或自由貿易區。或簽訂臨時協定的，應當及時通知締約方全體，并提供有關資料以便締約方全體提出報告和建議；該款第2項進一步規定，締約方全體若發現關稅同盟或自由貿易區在所擬議的期間內不可能成立，或認為所擬議的期間不夠合理，則應向參加協定的各方提出建議，如其不按建議，則有關協定不得維持或付諸實施。從立法使用的語言看。第24條第7款中的“報告”、“建議”屬于不具有法律約束力的措辭。而“不可成立”、“不得維持或付諸實施”雖然具有法律上禁止性規范的功能，但如果違背了這些禁止性的規定。也沒有處罰性的措施跟進。這就導致了雖有立法。但沒有牙齒。

從執行審查的主體方面看，工作組和CRTA所執行的審查更具有政治性而非法律性。工作組是由理事會成立的臨時機構。任何締約方都可以參與RTAs的審查工作。cRTA是WTO的行政機構，向總理事會負責。工作組和CRTA在審查RTAs的過程中所遵循的協商一致原則使該路徑的審查具有政治的、外交的特性。WTO爭端解決制度設計人之一的羅斯勒(Roessler)先生早就說過，CRTA的審查程序不具有司法性，就其本質而言，這一程序更具有政治性。另有學者也毫不諱言地稱工作組和CRTA對RTAs的審查為外交規制(diplomatie discipling)。可見，RTAS的審查過程充分體現了締約方或成員方的政治利益或外交目的，而不是按照法律規則的要求對涉及RTAs的問題做出客觀的裁斷，因此有學者感嘆道，如果GA\"IT第24條第8款關于建立RTAs的要求可以從法律層面上進行求解，就不會有RTAs協定泛濫的問題。也就不會有違背最惠國待遇原則的事情。

其實，隨著國際經濟貿易一體化的發展。軟法不但彌補了國際經濟條約和國內立法在及時性、適應性方面的不足，而且內容也從較為抽象的原則宣示發展為具有可操作性的具體規則。在很多時候表現出不亞于國內立法和國際條約的“硬約束”作用。然而，在RTAs的審查方面，雖然進入WTO時期引進了爭端解決機構(簡稱DSB)對涉及RTAs相關事項的管轄。但軟法效應依然嚴重，致使RTAs的審查依然舉步維艱，效力低下。

二、軟法屬性與協商一致的審查原則

在RTAs的審查過程中，工作組或CRTA必須遵循相關的基本原則。其中協商一致的原則對審查制度的軟法屬性起了決定性的作用。

協商一致原則是GAIT和WTO的一項基本準則。GATT第22條和第23條是協商一致原則的核心條款，按其規定，協商不但發生在爭端的當事方之間，還可以在締約方全體主持下進行。可以說。沒有各參與方自愿、平等的協商。就不可能有GATr\"臨時適用”近半個世紀的歷史。WTO時期雖然爭端解決程序中引進了反向一致的表決方式。但其他領域都依然延續著協商一致的解決方法。因為WTO章程第9條明確地規定：“WTO應繼續依《1947年關貿總協定》以協商一致進行決策的做法。”

就RTAs的審查而言。協商一致的原則是執行審查所遵守的首要原則。這一原則貫穿于工作組和CRTA所執行的RTAs審查之中。對于每個接受審查的RTA來說。首先工作組或CRTA的組成包括了所有的締約方或成員。其次，在提交書面的提問時，所有的代表都可以就擬建立的協定提出各自關注和質疑的問題。再次，在召開審議的會議時，所有締約方或成員均可以對被審查的協定表述各自的立場。最后，審查完后是否通過報告、作出決定等事項都需要經過所有代表的一致同意。

然而。協商一致的審查原則往往容易被參與審查的代表當作防火墻來使用。協商一致的投票方式容易被政治因素操控而淪為保護集團利益的遮羞布，因為協商一致表決方式的要件所指的就是必須經過一致的同意才能通過決議。所以不管是協定的成員國還是第三國，只要不想讓審查的決定獲得通過。就可以投上反對的一票，決定就無法通過。這就是為什么在1959年審查《羅馬條約》時，由于工作組與EEC締約國之間不能就條約在第24條規定框架下的合法性問題達成協議時，對條約與GAITl947的一致性的判定只能以“缺乏足夠的信息支持。審查無法繼續進行”為由而草草收場。

在RTAs的審查實踐中。協商一致的方式不但在工作組的審查中被成員圜利用。甚至在GATT1947的專家組處理涉及區域貿易合作的爭端中也被濫用。由于采用協商一致的規則。爭端雙方尤其是明知自己違反了GAIT協議的國家在大會上可以阻撓或拖延專家組的成立。使得爭端遲遲不得進入專家組程序，機構在爭端的處理上軟弱無力。甚至在專家組報告形成后，該原則的采用依然可以使報告胎死腹中。歐共體香蕉案1和案2就是“巧用”協商一致的范例。因此，早期的一個工作組的審查傾向于認為，審查之所以難以執行，是因為缺少一個“超國家的審查機制”。客觀地說，這樣想法雖好。但目前要實現可能性甚微。

三、軟法屬性與RTAs審查的困窘

工作組和CRTA執行的審查是RTAs審查的基石，然而其中的濃厚政治和外交色彩無時不在左右著審查的進行，從而導致了RTAs審而無果的歷史和現狀。

(一) RTAs審而有果的曇花一現

GATTl947協定簽訂之初，締約方對RTAs監管的決心從當時3個成功的審查案例就略見一斑，因為在GATT/WTO對RTAs的審查實踐中。僅有4個審查做出了報告。3個審而有果的RTAs是：南非與南羅德西亞關稅同盟，尼加拉瓜與圣薩爾瓦多自由貿易區。以及尼加拉瓜加人中美洲自由貿易區。作為GAIT創建以后第1個按照第24條規定接受工作組審查的RTA。工作組在1949年5月對南非與南羅德西亞關稅同盟的審查自然有其特殊的歷史意義。但由于該關稅同盟涉及貿易額較小。而且未在規定的時間內形成共同對外關稅政策并于1960年最終消亡，故其對多邊貿易體制發展的影響是比較有限的。對于尼加拉瓜與圣薩爾瓦多自由貿易區以及尼加拉瓜加人中美洲自由貿易區的審查，締約方全體做出的審查報告稱，如研究后發現自由貿易區條約的執行與實施不可能導致總協定第24條意義上的自由貿易區的建立，則締約方全體將重新審議；如果締約方全體研究后發現中美洲條約生效后10年內不可能導致建立GATT第24條意義上的自由貿易區，則締約方全體也將重新審議。

自從工作組對上述3個協定的成功審查之后。在GATr/WTO幾十年的過程中。僅有的另1例呈交了報告的審查是捷克與斯洛伐克之間的關稅同盟，CRTA對該同盟審查后就其是否完全符合WTO的規定達成了一致的意見。因此說。RTAs審而有果僅為曇花一現。

(二) 《羅馬條約》和NAFTA審查的不良先例

WTO的多邊貿易體制下。最重要的區域合作組織莫過于歐盟(EU)和北美自由貿易區協定(NAFFA)。然而，對于EU的前身歐共體(EC)和NAFTA審查的失敗為其他RTAs的審查樹立了不良的先例。

1957年建立歐洲經濟共同體(EEC)的《羅馬條約》被通知到GATF接受審查時。一個由締約方全體組成的委員會承擔了對該條約的審查任務。針對條約中涉及的4個焦點問題。即共同對外關稅、數量限制、農產品貿易以及與歐共體關稅同盟與自由貿易區重疊存在的合法性，委員會成立了A、B、C、D4個小組分別負責審查。審查過程中。作為接受審查一方的歐共體6國就GATT第24條中關于RTAs的要件提出了諸多有利于其自身的解釋，而作為執行審查一方的締約方全體卻進行了強烈的反對和質疑。最終，締約方全體對歐共體條約的審查只好聲明。在目前缺乏足夠的信息資料來完成對羅馬條約審查的情況下。繼續對其進行審查是沒有實質意義的。就這樣，雖然經過GAIT的研究和委員會的審查，但對其在第24條下的法律地位問題沒有最終結果的情況下，羅馬條約獲得了通過，而且對其延期的審查也是無期限的。

NAFTA是美、加、墨三國與1992年簽訂的自由貿易協定。于1993年2月通過了總協定。由于審查工作恰逢WTO建立之時，因此對NAFTA的審查執行的是WTO的相關規定。審查對象由GATrl947體制下的貨物貿易擴大到包括服務貿易在內的諸多領域，從而增加了工作組審查的復雜性。締約方全體僅就NAFTA協定所提出的書面問題就達323個之多。并涉及到NAFTA協定的每一個方面。對于如此復雜和廣泛的NAFTA的審查，總協定中有法律專家并不樂觀。他們稱，最有可能的可能是重蹈以往總協定審查工作的覆轍。

雖然RTAs審查遵循的是個案獨立審查的原則，但如果對最大的兩個區域合作體的審查沒有實質結果，就不能指望對其它協定的審查會有實質性突破。畢竟，其示范作用不可小視。因此，如果說對羅馬條約的審查開了一個審而無果的不良先例，那么對NAFTA的審查則是審而無果的又一案例。

(三) CRTA對RTAs審查的舉步維艱

為了加強對RTAs的管理，1996年建立了CRTA。但此后RTAs的審查機制依舊籠罩在無力的狀態中，從CRTA每年向總理事會呈交的報告便知審查的現實狀況。

CRTA建立后的第一年即1997年內，CRTA在清理審查案件的積壓方面和對新RTAs的審查方面均取得了較大進展，有些已完成了事實審查，其它的也安排了審查時間。在這一年CRTA向總理事會的報告的結論部分。CRTA第一次談到RTAs標準格式和指導方針的使用在CRTA執行具體審查的過程中極為有效。使其在清理積壓的未審結的RTAs方面取得了大踏步的前進。事與愿違，1998年CRTA沒能就審查通過任何報告，部分原因是接受審查的RTAs資料拖延提交，但最重要的原因在于成員方對與RTAs相關規則的解釋缺乏一致的認識。到了1999年，由于對規則解釋的意見不一，加上對審查程序的認識分歧甚遠。CRTA同樣無意向總理事會提出建議。

之后的RTAs審查依然境況糟糕，雖然2006年通過的《RTAs透明度機制》規定了RTAs的事先通知制度、通知的指導方針、為執行事實審查而由WTO秘書處進行的事先準備等多項規定，但受各種消極因素的影響，對RTAs審查無法進行。

雖然CRTA的建立意欲提高對RTAs的審查效率，而當此設想尚未步入預設的軌道時。成員方之間無法彌合的分歧使審查機制依然形同虛設。問題的根源在于CRTA的職能更多的表現在政治上而非法律上。因此不難理解為什么工作組的審查報告會被喻為沒有決定的記錄，而CRTA的審查也被視為沒有擺脫表面化影子的改革。

四、提高審查效力的可能路徑

RTAs被批評為多邊貿易體制的“絆腳石”、“意大利面條碗”，足見深化對RTAs審查力度的需要。當下尚不可能對WTO協商一致的議事方式作替換性變革時，應考慮強化審查的有效之道。

(一) 加強CRTA的職能

作為審查RTAs的永久性機構，CRTA由所有WTO的成員方組成。按照協商一致的表決方式。CRTA在通過報告時需要獲得參加成員方的一致同意。然而。認為審查結果對其不利的參加方可以輕易地行使否決權。為了防止對審查的干擾，可以考慮在CRTA內部建立獨立的執行委員會或獨立監督委員會，以增加CRTA審查的客觀性，并加強CRTA的職能。

如果在CRTA內部建立執行委員會，則該委員會的成員資格要受到一定的限制。首先執行委員會將輪流由15個成員國，這些成員國應來自不同的地區。其次，可以借鑒聯合國內部機構的組成方式，選出6個最大的出口經濟體作為執行委員會的永久成員方。最后。每個WTO的成員方在執行委員會中只能有一個代表資格。執行委員會建立后，CRTA對審查作出報告時，將只需獲得委員會成員國2/3多數的支持即可。如果建立獨立監督委員會，則組成人員將從WTO建立并管理的專家庫中抽取。專家組的立場必須是中立的，且不代表任何國家或地區。執行委員會的建立一方面可以加快RTAs成員國滯后的通知程序，另一方面可以為CRTA最終嚴格按照時間表作出審查報告進行鋪墊，從而有望提高審查效力。

(二) 尋求軟法與硬法之間的平衡

綜觀GATT/WTO體制下RTAs審查，可以看出，通過外交或政治方式的審查和通過法律方式的審查構成了RTAs審查的完整路徑。由工作組或CRTA執行的審查因受軟法性影響而效力軟弱。由爭端解決機構執行的審查因受司法屬性的影響而具有強制效力。考慮到RTAs發展之迅速與審查之受困的矛盾，有必要尋求軟法與硬法之間的平衡關系。

平衡審查的軟法與硬法之間的關系并不是要求簡單地在數量上在CRTA執行的審查與DSB執行的審查之間一分為二，這有悖于法律的邏輯。從數量上看前一種審查遠遠超出了后一種審查，而且是審查的核心。但是為了實現審查的有效性，有必要在兩種審查之間的有’效解決方式上進行平衡。在CRTA執行的審查方面。可以選擇“投票表決”的制度，包括大多數或簡單多數的表決方式。此外，借鑒貿易政策審議機制(TPRM)的經驗也不是紙上談兵，WTO對各成員國貿易政策的審查、尤其是包括對歐共體政策的審查的實踐經驗，對于RTAs的審查具有較多的參考價值。再者，在DSB執行的審查中，通過澄清模糊的法律規則并擴大RTAs涉案受理范圍，也能有效減少或消除審查過程中政治因素的干擾。提高審查的效力。

五、結語

從沒有決定的記錄到沒有擺脫表面化影子的改革，工作組和CRTA對RTAs的審查自始至終為審查的軟法效力所困。“囚徒困境”的利益博弈終究不能遏制RTAs愈演愈烈的態勢，也無法保證多邊貿易體制不被“巴爾干化”的危機。協商一致的原則是RTAs審查所遵循的核心原則，該原則秉承了GATT和WTO體制下充分尊重成員方意志的精神，但缺乏硬法機制的審查方式似乎正好為接受審查的協定成員國提供了可乘之機，為己國之利而使審查缺乏效力。

WTO建立之后。區域合作的發展更加復雜，審查的復雜程度隨之而來。除了傳統意義上的關稅同盟、自由貿易區及其臨時協定。還有服務貿易領域的經濟一體化。為了加強對RTAs的審查。對CRTA的審查制度和內部組織機構進行改革已成為必要。改革的目的在于賦予cRTA的審查更高的效率和更強的效力。

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責任編輯 王友海