淺析《勞動合同法》下雙重勞動關系的界定

摘要：《勞動合同法》極大地推進了勞動法治建設的進程，同時對于重構我國勞動關系具有重大現實意義。在傳統意義上，同一時間內一個勞動者只能與一個用人單位的生產資料相結合。從而只形成一個勞動關系。隨著我國社會的轉型及經濟體制改革的深入，靈活就業形式大量出現，在現實生活中，雙重勞動關系普遍存在。雙重勞動關系的界定，關系到勞動者、用人單位、其他相關主體合法權益保護以及責任劃分問題。本文就隱形就業、非全日制用工、勞務派遣中存在的雙重勞動關系問題，以勞動合同法為依據，提出應承認雙重勞動關系的合法性，并應從勞動合同的形式和內容、勞動報酬、勞動保護以及爭議解決辦法等方面確保勞動者的合法權益。

關鍵詞：雙重勞動關系；隱性就業；非全日制用工；勞務派遣

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)03-0100-03

2008年起實行的《勞動合同法》極大地推進了勞動法治建設的進程。同時對于重構我國勞動關系具有重大現實意義。在傳統觀點看來，勞動關系是勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。其實質就是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的過程。所以“勞動力具有人身依附性，在同一時間內，一個勞動者只能與一個用人單位的生產資料相結合，從而只形成一個勞動關系。”這種觀念在我國根深蒂固。在過去傳統意義上對雙重勞動關系(即一個勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立勞動關系較為排斥。隨著我國社會的轉型及經濟體制改革的深入，靈活就業形式大量出現，在現實生活中，一個勞動者事實上已出現了在同一個時期同時為兩個或幾個單位提供勞動的情況。這些現象是否存在雙重勞動關系?如何以勞動合同法作為依據，對勞動者、用人單位、其他相關主體合法權益進行保護以及責任劃分等成為需要予以明確界定的問題。

一、隱性就業中的雙重勞動關系認定

目前由于企業改制以及就業壓力增大等諸多因素，使得企業產生許多富余人員，國家出臺了一系列政策允許和鼓勵企業職工下崗和停薪留職，自找出路(如1993年國務院頒布的《國有企業富余職工安置規定》)。這些“停薪留職者”和下崗職工的勞動關系都合法地保留在其原單位。他們在未與原單位脫離勞動關系的情況下又到其他單位工作。這種就業方式屬于隱性就業的一種。它是經濟體制轉軌時期出現的新問題。但由于勞動力市場尚未完善，企業用工不規范，缺乏約束機制，由此產生了許多新的問題，例如這些勞動者與新的用人單位究竟是勞動關系還是勞務關系?新的用人單位需不需要為他們繳納養老金、醫療、失業等社會保險的費用?如果他們在為新用人單位工作時發生意外，能否認定為工傷?

上述問題的實質是一個勞動者能否與兩個或兩個以上的用人單位形成勞動關系，換句話說，雙重勞動關系能否得到法律的認可。這是當前勞動關系界定中亟需解決的一個現實問題。受傳統觀點的影響，相當一部分學者不認同隱性就業下的雙重勞動關系，還有部分學者雖有條件的接受了雙重勞動關系，但也認為“即便一個勞動者在勞動力市場上形成多重勞動關系。這些多重勞動關系也不能同時存在，只能在一個時間段內錯開存在。”

對此筆者認為勞動關系的建立與勞動力的實際使用是兩個概念。用人單位與勞動者建立勞動關系后。用人單位即獲得了對勞動者勞動力的支配權，其可以使用也可暫不使用。因此實踐中有可能出現用人單位在與勞動者建立了勞動關系的情況下。由于某些原因暫不使用勞動者的勞動力，從而造成勞動力的閑置，在這種情況下，勞動者就有可能與其他用人單位再建立新的勞動關系。這兩個勞動關系之間是虛實關系。其中前一個勞動關系是虛的，而后一個勞動關系則是實的。后一個關系符合勞動關系的構成要件，我們就應當給予認可。給其名分。

首先，從事實關系分析，下崗職工到新的用人單位做臨時工，他們是與該單位的勞動過程相聯系，該單位擁有對他們的支配權。雙方是管理與被管理的隸屬關系，勞動者是以工資分配的形式取得勞動報酬。因此他們與新單位之間形成的社會關系并非勞務關系。而是勞動關系，在法律關系上，應受《勞動法》以及《勞動合同法》等的調整。將下崗職工到其他單位做臨時工稱為“勞務行為”，在理論上是混亂的。在實踐上是有害的。這些“停薪留職者”和下崗職工的勞動關系都合法地保留在其所在企業，有一小部分在享受企業發放的生活費、社會保險福利待遇和死亡喪葬撫恤等的同時。到社會上合法地再謀職；更大一部分下崗職工只是保留一個國有或集體企業職工的身份，沒有領取任何工資、生話費等福利。甚至企業也因停產半停產無法為職工繳納社會保險費。以上這些所謂的“在冊職工”雖與新的用人單位建立了事實勞動關系。但由于不承認他們與新的用人單位之間是勞動關系。新的用人單位就拒絕和勞動者簽定勞動合同，也就不必繳納養老金、醫療、失業等社會保險費用。這些“在冊職工”形成一方是有名無實的勞動關系，另一方卻是有實無名的勞動關系，這種局面造成勞動者的合法權益得不到保障，勞動力市場難以規范。

其次，從法律規定來看，《勞動合同法》第39條第1款第4項規定。“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系。對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。有學者據此認為這是“法律上對雙重勞動關系的否定。雙重勞動關系與勞動關系的特征相違背，不利于勞動者的保護，會破壞或損害社會經濟秩序，而實務界更是難以操作。”筆者對該條規定卻有不同理解。第一。從該條規定的內容上看，并沒有在立法層面上一概否定雙重勞動關系。而是將雙重勞動關系合法性的選擇權有條件地賦予用人單位，用人單位可以選擇認可或容忍這種雙重勞動關系，也可選擇拒絕承認雙重勞動關系。例如在前述第一種情況下。企業的下崗職工或停薪留職者與其他單位建立勞動關系，只要原單位不予反對(事實上原單位也不會反對)。那么這種雙重勞動關系就合法地存在；第二。在用人單位拒絕雙重勞動關系的情況下，其也只能讓勞動者自動終止其他勞動關系，或在勞動者拒不改正時，該單位有權主動解除其與勞動者的勞動關系，但該用人單位無權請求勞動爭議仲裁機構或法院撤銷勞動者與其他單位之間的勞動關系；第三。該條規定適用于全日制用工關系，也就是說該條規定中的用人單位只能是全日制用工的用人單位。對于非全日制用工單位則無據此解除勞動合同的權利。

二、非全日制用工中勞動關系的界定

伴隨著社會的多元化發展，勞動力管理的市場化、用工制度的多樣化使得現實生活中出現許多靈活就業的形式，勞動者與生產資料結合的方式變得多樣。一個勞動者可以在與一個用人單位保持勞動關系的同時，在八小時工作時間之外在其他單位從事兼職工作。或者一個勞動者同時在兩個甚至兩個以上的單位兼職工作。這種兼職的工作關系是否屬于勞動關系?如果勞動者在兼職過程中發生意外，能否認定為工傷?

這種情況屬于非全日制用工的雙重勞動關系認定問題。筆者認為由于勞動關系具有相對穩定性。因此雙重勞動關系應指一個勞動者同一時期內與兩個或兩個以上用人單位建立的勞動關系，而非在同一時間點同時與兩個或兩個以上用人單位建立勞動關系。因此一個時間段內，勞動者完全可以對自己的勞動力進行分配使用，從而與多個用人單位發生勞動關系。這些勞動關系之間又可分為主從關系和并列關系。一個勞動者除在一個用人單位從事全日制勞動外，又在其他單位兼職工作。這兩個勞動關系即為主從關系；一個勞動者在兩個或兩個以上用人單位從事非全日制勞動。這些勞動關系即為并列關系。非全日制用工可使勞動者與每一個用人單位的勞動關系在內容上(主要是工時)發生了“量”的分割，當事方之間的從屬性只是被弱化了。而并非不具從屬性，勞動者在一定時空范圍內仍歸用人單位支配，服從勞動分工和工作安排，遵守勞動紀律和規章制度，接受用人單位的管理和監督，并從用人單位處獲得勞動報酬。因此只要非全日制用工中的每個關系都符合勞動關系的構成要件，就應當予以認可。

此種觀點目前得到了大多數學者的認同，并且在我國現行法律、法規中已有所體現。2003年勞動和社會保障部出臺的《關于非全日制用工若干問題的意見》([2003]12號)規定，“從事非全日制工作的勞動者。可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。用人單位與非全日制勞動者建立勞動關系，應當訂立勞動合同。”而《勞動合同法》又進一步做了明確的肯定。該法第68條規定，“非全日制用工是指以小時計酬為主。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時。每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。法律對于這種雙重勞動關系只是要求“后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行”。除此之外，上述法律、法規對于非全日制用工中涉及的勞動合同的形式和內容、小時工資最低標準、報酬結算支付周期、社會保險費用承擔以及爭議解決辦法等均有明確規定。因此在實務操作上，認定非全日制用工中的雙重勞動關系較為容易。

三、勞務派遣中勞動關系的認定

我國對勞動關系中的勞動者的保護較為全面。特別是賦于了用人單位在社會保險方面較重的交費義務。因此有些用人單位為節約用工成本，規避社會保險責任。想把勞動關系轉為勞務關系，社會上也應運而生了許多“勞務公司”。當一些企業需要用工時，其以從勞務公司購買勞務的形式，將自己常年性崗位勞動承包給勞務公司；有的單位自己出資設立勞務公司，然后和新設立的公司簽訂勞務合同，將公司的工作交給勞務公司。企業不愿意增加無固定期合同工(過去稱正式職工)，這些勞務人員息工待崗期間的費用，企業不出，勞務公司從中收取中介費或管理費，其規模往往較小，承擔法律責任的能力有限。用工管理也不規范，有的不與勞動者簽訂勞動合同，也不為勞動者繳納社會保險費。這種相互規避“風險”的做法普遍存在，它使勞動關系和勞務關系相互混淆。嚴重侵犯了勞動者的合法權益。前述問題涉及勞務派遣問題，《勞動合同法》頒布實施前，勞務派遣問題在理論認識和實務操作上較為混亂，隨之《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》的頒布。勞務派遣問題才有了明確的規定和較為嚴格的規范。

1.勞務派遣中各方當事人的主體地位

勞務派遣中存在三方當事人，即勞動者、勞務派遣單位以及接受勞務派遣的單位，根據《勞動合同法》，其中勞務派遣單位為用人單位，接受勞務派遣的單位為用工單位。勞動者只需跟勞務派遣單位簽訂勞動合同，而不需與接受勞務派遣的實際用工單位另行簽訂《勞動合同》。勞務派遣單位與接受勞務派遣的實際用工單位雙方簽訂《勞務派遣協議》。因此較為明確的是勞動者與勞務派遣單位之間是勞動關系，而勞務派遣單位與接受勞務派遣的實際用工單位之間是勞務派遣關系。至于勞動者與接受勞務派遣的實際用工單位(以下簡稱用工單位)之間是否存在勞動關系在理論上則有爭議。

2.一重勞動關系抑或雙重勞動關系

一重勞動關系說認為在勞務派遣中只存在一個勞動關系，而雙重勞動關系說則認為在勞務派遣中存在兩個勞動關系，一個是勞動者與用人的單位之間的勞動關系，另一個則是勞動者與用工單位之間的勞動關系。主張雙重勞動關系說的學者認為在勞務派遣中。一重的標準勞動關系中雙方的權利義務被“劃分開了”。勞動者與兩個承擔著不同功能的雇主分別發生“不完整”的勞動關系。其中派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，并發放工資和繳納社會保險費，而用工單位則負責對勞動者的工作進行具體的指揮監督并提供合格的勞動條件。無論對派遣單位還是用工單位而言，對勞動者在組織上的控制都被弱化了。但筆者認為勞動者與用工單位之間是否存在勞動關系。除了分析二者之間的實際關系之外，還要看現行法律對此的規定。結合《勞動合同法》的相關規定，筆者認為勞務派遣中僅存在一重勞動關系。第一，勞務派遣中只存在一個客體，即勞動者僅提供一次勞動力。若按雙重勞動關系來看，兩個勞動關系應具有兩個不同的客體，但事實上，勞動者并沒有為派遣單位和用工單位各提供一次勞動力。換句話說，勞務派遣中僅存在勞動力與生產資料的一重結合，因此，僅存在一重勞動關系。第二，勞務派遣中僅存在一個勞動合同。《勞動合同法》明確規定，勞動者僅需和派遣單位簽訂《勞動合同》，而不需和用工單位簽訂《勞動合同》，根據合同的相對性原理，合同只能約束合同的當事人，一個勞動合同只能產生一個勞動法律關系。當然，也不存在用工單位與勞動者存在事實勞動關系的問題。第三，勞動派遣中勞動者的權利義務是一重的，不存在勞動者取得雙份工資，享受雙重的社會保險，付出雙重的勞動，承擔雙重的責任。

第一。從我國《勞動合同法》的立法精神看，應盡量維護勞動關系的穩定性，一個穩定的勞動關系首先表現為主體的確定性，在勞務派遣關系中，勞動者和派遣單位相對確定，但用工單位的確定性較差，由于《勞動合同法》第66條規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”因此用工單位與勞動者之間的關系不可能保持長久穩定，如果將勞務派遣中的勞動關系一方視為由派遣單位和用工單位共同組成，那么這一方當事人必定經常發生變化。不利于勞動關系的穩定。

第二，在勞務派遣勞動關系中，對勞動者的勞動力實際使用支配權在派遣單位一方，派遣單位根據《勞務派遣協議》將該項權利有條件附期限地讓渡給用工單位，用工單位獲得對勞動者勞動力的使用權是基于《勞務派遣協議》，而非《勞動合同》，其向勞動者支付工資、福利和社會保險費用等也都是基于《勞務派遣協議》，并且這些費用不是由用工單位直接支付給勞動者，而是由派遣單位支付。

第三，雖然《勞動合同法》對勞務派遣中的勞動者實施雙重責任保障，即“給被派遣勞動者造成損害的。勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。但其初衷是為加強對勞動者這一弱勢群體的保護，這體現了《勞動合同法》的強行法特征，但并不能因此認為用工單位就是勞務派遣中勞動關系的一方主體之一。

第四，用工單位在勞務派遣的勞動關系中并不享有主體一方應享有的權利，如勞動合同的解除權。用工單位僅能將勞動者退回派遣單位，再由派遣單位自行決定是否解除勞動關系。此外在發生勞動者在勞動過程中損害用工單位合法權益時(例如提前終止勞動或泄漏用工單位商業秘密等)，由于現行法律沒有明確規定。用工單位無法向勞動者主張權利，其只能依據《勞務派遣協議》向勞務派遣單位提出請求。

總之，《勞動合同法》的頒布實施對于重構我國勞動關系具有重大意義，其對之前很多不明確的勞動關系。例如事實勞動關系、勞務派遣問題、非全日制用工等問題，都做了相關的規定，但由于現實勞動關系的復雜性及其演變性。我們不可否認《勞動合同法》還存在諸多立法空白，以及現行規定的不完善，對此現狀，筆者認為我們除了在理論上做有益的探討，以期《勞動合同法》的進一步完善之外，在實務操作上對現實勞動關系的認定還應遵循法律的明確規定。

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責任編輯 肖利