論未參與實行行為共謀者的罪責

摘要：我國實務界對日本的“共同共謀正犯”理論有濫用以入罪的趨勢，表現在對幕后起到組織、教唆、幫助作用的共謀者即“預定不參與實行行為的共謀者”，與因故未參與實行行為、對實行行為又不具有支配力或者重要影響力的共謀者不加區分，一律以實行者的犯罪形態定罪量刑的現象。本文從討論日本的“共同共謀正犯”理論和我國的共犯理論及兩者的關系入手，提出對后一種共謀者應區分不同情形或否定犯罪成立或以犯罪預備論的觀點，以求教于方家。

關鍵詞：共謀；犯罪預備；共同共謀正犯；組織犯；幫助犯

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)03-0103-03

一、引論

上海市第二中級人民法院郭寅、黃伯青在20lO年6月24日《人民法院報》發表《毒品案中共謀而未參與實行者的罪責認定》一文(以下簡稱郭文)，提出：對于孫某這類共謀而未參與實行者罪責的正確認定，可以避免輕縱犯罪分子，在一定程度上打擊了隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者。對于預防與懲治毒品犯罪具有重要的意義。無獨有偶。江蘇省建湖縣人民法院羅真、李乃春在一篇文章(以下簡稱羅文)中指出：李某與張某共謀實施搶劫行為。盡管李某因為害怕而未參與實行行為，但張某最終實施了搶劫行為，依據共謀共同正犯理論，李某仍然應當構成搶劫罪(既遂)。這兩篇文章基本上可以表明實務界濫用日本的“共同共謀正犯”理論以人罪、并且一律以實行者的犯罪形態定罪量刑的現象。這種不論共謀者系何種共謀者，即對共謀者的地位和作用(對實行行為者的影響之有無和大小)不加辨析，而一律從預防和懲治共同犯罪的功利目的出發加以“嚴打”的現象，筆者認為需要加以理論上的廓清和實務上的糾偏。

二、“共謀”的涵義及性質

“共謀”是指兩個以上的行為人就共同實行犯罪進行商議和謀劃，即對實行犯罪或者實行犯罪的具體方案有意思上的聯絡。馬克昌教授認為，“共謀即使是暗示的，也可以成立，不一定要事前謀議”。筆者認為，“共同共謀正犯”中的“共謀”發生在實行犯罪構成要件行為之前的謀議階段，只能是“事前謀議”；暗示的“共謀”實質是共犯之間的默契配合或者下級對上司犯罪命令“心領神會”式的服從。借助“承繼的共同正犯”、“組織犯”、“教唆犯”等理論就可以解決入罪問題，不必納入“共同共謀正犯”的討論范圍。畢竟，“共謀”是共犯相互間的“謀議”，是需要“議”的。“共謀”是犯意表示還是犯罪行為?郭文作者強調，共謀的前提是共犯的集合，集合行為本身就已經屬于共同犯罪行為的內涵。

筆者不同意上述觀點。“共謀”是共犯以語言或文字交流為方式的相互意思表示，其本質屬于“思想”，而“言詞只有在準備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時，才構成犯罪”。《刑法》第二十二條規定，“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”。“準備工具”是指準備為實施犯罪所必需的工具和其他物品，“準備”包括收集、購買、制造以及非法獲取等活動。“制造條件”是指準備犯罪工具和其他物品以外的其他為順利進行犯罪活動，達到犯罪目的而創造條件的行為。這里的“條件”應當理解為物理、自然的條件。“共謀”如果僅僅是制造思想上的條件，沒有伴隨外化的物理、自然行為，則仍然屬于“思想”，而不是“行為”，不管這種“共謀”是多么的周密，一旦實施是多么的可怖。

羅文中，“2007年10月12日，兩人偶遇，均打算搞點錢用用，于是決定共同實施搶劫”，是第一次“共謀”，“隨后幾天，二人一同制訂了搶劫計劃并購置相應的工具，約好lO月20日晚在肯德基外集合，然后共同去實施搶劫”，是第二次“共謀”。第二次“共謀”因為伴隨著“購置相應的工具”的行為，才屬于“犯罪預備”。

一個人預謀和兩個人以上共謀，差別僅在于制定犯罪方案的主體是單數還是復數。單數的人籌劃犯罪。“思想上的準備”已經非常周到了。就差進行工具的或者其他物理的、自然的準備，不算犯罪預備，這幾乎是沒有爭議的；為什么復數的人籌劃犯罪，因為其前提是共犯的集合，集合行為本身就是共同犯罪的預備行為?筆者認為，一個人預謀和兩個人以上共謀。如果都是止于“謀”而未及準備工具或者制造其他物理的、自然的條件，兩者對法律的侵害危險性就沒有本質區別，也即對社會的危害性均沒有客觀化(外化)。就應當一樣的“除罪化”。如果立法將共犯的集合行為單獨規定為特定罪名的構成要件，則另當別論，但這種集合往往不僅是有犯罪思想的人的集合，還需要有犯罪工具的準備行為，日本刑法第208條之2規定的“準備兇器集合罪?聚集罪”為適例：

在二人以上以共同加害他人的生命、身體或者財產為目的而集合時，準備兇器或者知道有此準備而集合的，處二年以下懲役或者三十萬日元以下罰金。在前項情況下，準備兇器或者知道有此準備而聚集他人的。處三年以下懲役。綜上，筆者認為，只有伴隨著“準備工具、制造條件”行為的“共謀”，才屬于“犯罪預備”。郭文中。2009年6月11日，趙某、孫某、李某合謀一起販賣毒品牟利，獲利后3人平分，還具體商定，由趙某一人承擔購買毒品的資金，由李某先行前往廣東汕頭聯系名叫“阿龍”的販毒人員，等李某聯系好毒品上家“阿龍”并且辦妥相關事宜后通知孫某，孫某再到廣東與李某會合看貨，而后趙某將貨款匯至廣東，完成毒品交易。這3人的“共謀”雖然非常具體了，但止于語言交流的“謀議”階段，仍不屬于“犯罪預備”，只有\"2009年6月15日。李某到了廣東且已經聯系好上家”時，方算“犯罪預備”。

三、我國引入日本“共同共謀正犯”理論的不必要性論證

日本現行刑法并無“共謀共同正犯”的明文規定。這個概念是在日本長期的司法實踐中通過判例形成的，它是指“二個以上的人共謀實現一定的犯罪，在共謀者的一部分實行了該犯罪的時候，包括沒有參與實行行為的人在內，所有的共謀者都成立共同正犯的情況”。

明治35年(1902年)日本大審院在一起誣告罪的判決中稱，“在數人共謀而為誣告的場合，共謀者中一人的犯罪實行行為，應當看作共謀者全體的行為”，當時鑒于誣告罪屬于典型的智能型犯罪，覺得有承認所謂共同共謀正犯的必要。日本現行刑法施行前后。開始僅對智能犯肯定共同共謀正犯的成立，后來就逐漸擴大到放火罪等暴力犯罪。昭和11年(1936年)大審院的判決最終確立了“共同共謀正犯”的觀點：“所有共同正犯的本質在于同心一體、互倚互援，以共同實現各自的犯意而實行特定的犯罪。……兩人以上謀議犯盜竊或強盜之罪。其中某人已實行之時，其余的人亦必須認為應負作為實現了自己的犯意的共同正犯之責”。

支持“共同共謀正犯”判例的理論最早是草野豹一郎的“共同意思主體說”，隨后有藤木英雄的“間接正犯類似說”，平場安治的“目的行為支配說”以及莊子邦雄的“價值的行為說”和大冢仁的“優越支配共同正犯說”。“共同意思主體說”的特點是將共犯現象作為超個人社會心理現象來把握。即共犯現象不應理解為各個共同意思的主體的個人的行為，而應作全體的共同意思主體(如同民商法上的法人或組織體)來理解。“間接正犯類似說”是將僅參加謀議而沒有親自下手的人作為類似間接正犯的人來看待，將親自下手實行犯罪行為的人作為他們的工具來看待。“目的行為支配說”提出，謀議人在共同犯罪的過程中起著支配、操縱實行犯罪人的犯罪目標，最終實現的是自己意圖的犯罪，所以謀議人具有共同犯罪的“實行行為”的本質，即是支配符合構成要件行為的正犯。“價值的行為說”認為，謀議人對整個共同犯罪具有強烈的意思支配力，因而共犯人的共謀行為具有與正犯的實行行為相同的價值。“優越支配共同正犯說”認為，在共謀人對實行行為人具有壓倒優越的地位的情況下，實行行為人受其強烈的心理約束實行犯罪。實行犯罪的人相當于共謀的人實現共同犯罪的工具時，其共謀行為就具有了共同正犯的性質。

綜上，日本支持“共謀共同正犯”理論的不管是哪一說。都沒有將所有未參與實行行為共謀者用“正犯”的網一網打盡，而僅限于對實行行為者有著支配力(重要影響作用)的共謀者以“正犯”論，并且主要是針對“預定不參與實行行為的共謀者”。

日本刑法受傳統古典刑法學的影響，對共犯的立法重點打擊“共同正犯”而非共犯，狹義共犯的成立從屬于正犯，正犯不成立、共犯亦不能成立。而組織犯往往是領導、策劃、組織犯罪的進行，一般不親自下手實行犯罪，嚴格按照日本刑法第60條規定的共同正犯的客觀要件去分析，組織犯不是“共同正犯”，只能是共犯。日本的暴力團犯罪對社會的危害早已為日本社會所共識，打擊暴力團頭子是日本刑事司法的重要任務。要達到這一目的，只能繞過刑法第60條的規定，創立“共謀共同正犯”這樣一個概念。由于刑事司法的首肯，自然有理論來予以支撐。

可見，日本確立“共謀共同正犯”理論的社會意義在于亦僅在于有效地打擊組織、領導犯罪集團或者有組織犯罪、黑社會犯罪的首要分子或骨干分子，即那些藏身于幕后、支配和操縱實行行為的犯罪分子。也就是說，未參與實行行為的共謀者必須起到類似“正犯”的重要作用，才是“共同共謀正犯”，而非只要參與共謀就一律以正犯論。

日本古典學派學者瀧川幸辰曾經指出：“今日是集團犯罪的時代。在集團犯罪中，擔當犯罪的實行者，原則上說是地位低下的小人物，而可稱為中心人物的大人物。則是幕后的主持者。只處罰實行者，不能達到處罰的目的。何人實行的問題實在是無大關系的。所以要求處罰指導者、大人物。因為此種必要，所以擴大共同正犯的范圍，而設計出來稱為共謀共同正犯的一種共犯”。對瀧川幸辰所稱的集團犯罪活動的幕后大人物，還有共同犯罪中的幕后核心人物，也即“預定不參與實行行為的共謀者”，我國現有的刑事立法和司法并無放縱之虞。這些共謀者不參與實行行為，是事前分工確定的。或者同時基于他們在共犯中的特殊身份和地位。

“預定不參與實行行為的共謀者”除了起到組織作用的主犯外，還有教唆犯和起到幫助作用的從犯。刑法第29條規定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。即教唆犯的本質在于使原無犯罪意圖之人產生犯意，促使他人實施犯罪。“共謀”是實施實行行為之前共犯之間的謀議，謀議時一般排除本無犯意之人參加，即使存在兩個以上參與者有犯意、同時“吸收”個別本無犯意之人參加的特殊情況。如果共謀者參與謀議僅意在“惹起”本無犯意之人的犯意，而其本人“預定”止于謀議，則按照教唆犯的規定處理即可。

“共謀”時提出有利于完成犯罪活動的各種“線索”、“點子”，均屬于“幫助”行為。如果這種“線索”、“點子”是決策性的(包括獨家提供犯罪對象或者指明其所在地)，舍此無法實施共同犯罪.“共謀者”就上升為“策劃者”而成為“組織犯”。

因此。對于郭文提到的“隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者”。即那些“預定不參與實行行為的共謀者”。我們沒有必要引入日本的“共謀共同正犯”理論來給他們論定罪責，他們在我國的刑事立法和刑法相關理論之背景下，本來就不大可能成為漏網之大魚。況且，郭文中的孫某并非“隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者”，而是“因故未參與實行行為的共謀者”，在引人日本“共謀共同正犯”理論的問題上，更需要十分慎重對待。

四、“因故未參與實行行為共謀者”的罪責認定

林亞剛教授提出，參與共謀而未實施實行行為，不論是在共謀過程中達成不直接參與實行行為，還是因故而沒有參加實行行為，都不影響共謀共同正犯的成立。筆者認為，在共謀過程中達成不直接參與實行行為(的分工方案)，即“預定不參與實行行為的共謀者”，與因故而沒有參加實行行為的共謀者。有著本質的區別。“預定不參與實行行為的共謀者”在組織犯、教唆犯、幫助犯中必居其一，他們藏身于幕后，對于實行犯具有明顯的心理影響，而正因為其藏身于幕后屬于“隱惡”。需要刑事追訴機關嚴格打擊。如前所述，我國傳統的刑法共犯理論已經交給我們嚴格打擊的武器。

“因故未參與實行行為共謀者”的情況則不一樣。郭文中的孫某，因為吸毒被公安機關控制了人身，未能按照約定“到廣東與李某會合看貨”，組織者趙某就立即派王某、張某替代了他，這說明孫某在這個臨時犯罪團體中是可有可無的。孫某此前在共謀中的表現，不屬于組織、教唆、幫助行為的任何一種。其參與謀議對于實行犯既無生理、物質上的加功，也無心理、精神上的加功。故不應入罪。羅文中的李某。由于“二人一同制訂了搶劫計劃并購置相應的工具”，無疑已構成搶劫罪的預備犯，但“當晚，李某越想越怕。決定不去了。就以身體不適為由電話回絕張某”，李某從共謀關系中脫離，張某仍獨自一人實施搶劫。這說明李某對犯罪的“貢獻”僅限于一同制訂搶劫計劃、一起準備犯罪工具的共謀行為，這個共謀行為與共同犯罪結果的發生之間雖然具有微弱的“心理上的因果關系”。卻不具有直接的、決定性的“客觀上的因果關系”。同時。李某“越想越怕，決定不去了”并且“電話回絕張某”的思想和行為。足以證明其對法律有所畏懼，反映出其主觀惡性較小，根據主、客觀相一致的原則，讓李某負搶劫預備的罪責，才是恰當的。

“因故未參與實行行為共謀者”只要在共謀階段沒有組織、教唆、幫助的行為，其參與“共謀”對實行行為就不具有支配力或者影響力，因此其犯罪不成立。“因故未參與實行行為共謀者”如果在共謀階段有類似準備犯罪工具、指示犯罪對象、規劃犯罪方案等預備幫助行為，則以預備犯論定其罪責(共謀中的幫助仍屬于犯罪預備。因為共謀只能屬于預備階段)。不管是哪種情況，其預定參與實行行為而因故未能參與，共犯實行犯罪時或者找其他人替補或者不受其缺席的影響照舊實行。可見其對于犯罪實現(既遂)的作用不重要甚至可以忽略不計，其參與“共謀”與犯罪既遂兩者之間沒有因果關系。故對“因故未參與實行行為共謀者”依實行犯的既遂、未遂狀態論定罪責是錯誤的。“因故未參與實(上接第102頁)行行為共謀者”未參與實行行為的原因不同。責任也不同。能參加而不想參加(出于畏懼法律等原因)的共謀者，比之想參加而無法參加的共謀者。主觀惡性為小。如果符合入罪條件，量刑就應當輕一些。

五、余論

我國的刑事審判實踐素來有重人罪、輕出罪的傾向，即當有人罪需要時竭力尋找國內外刑法理論來“支撐”。相反對于可以據以出罪的國內外刑法學說往往視若不見。前述實務界對日本“共謀共同正犯”理論的盲目借鑒可見一斑。實務界既沒有深入了解日本“共謀共同正犯”理論的全貌。也沒有審慎地考察引入該理論的必要性，就為了“懲罰犯罪”的需要而草率搬用，勢必造成濫入罪、濫用刑的后果，對此。我們應當以德國法學家耶林的名言時時反省和警醒：刑法是一把雙刃劍，用之不當。國家和人民兩受其害!

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責任編輯 肖利