論犯罪特征之間的關系

關鍵詞： 社會危害性；刑事違法性；應受刑罰處罰性；質與量統一

摘 要： 犯罪概念是對犯罪的本質性認識，所包含的社會危害性特征揭示了特定行為的罪質，但傳統理論沒有分析不同犯罪特征之間的關系。實際上，犯罪行為的刑事違法性從刑事法律上表明了該行為的社會危害性，是一種質的對應；應受刑罰處罰性則揭示了行為之社會危害性在刑事法上的量。因此，刑事違法性與應受刑罰處罰性分別從質和量上對應于社會危害性。這一點從根本上決定了中國傳統犯罪構成也具有內在的開放性。

中圖分類號： D914文獻標志碼： A文章編號： 10012435(2011)03030405

On Relations between Criminal Characteristics

FU Qiang(Office of Law Science Magazine， Beijing 100164， China)

Key words: social harmfulness; criminal illegality; culpability of punitive penalties; unity of quality and quantity

Abstract: Concept of crime is the natural recognition of crimes， whose characteristics of social harmfulness expresses the criminal nature of certain behaviors， but traditional theories do not analyze relations among different criminal characteristics. But， actually， the social harmfulness of criminal behavior just indicates its being culpable of criminal punishment from the criminal law. It is the corresponding in quality. Meanwhile， its culpability of punitive penalties just indicates quantity in criminal law of its social harmfulness. So， criminal illegality and its culpability of punitive penalties corresponds the social harmfulness separately in quality and quantity， which basically expresses that constitution of a crime in traditional China criminal law have inherent open nature.

人們對犯罪的認識經歷了一個從感性、直觀到理性、抽象的過程，因而犯罪概念就逐漸具有更強的概括性。概括性較強的犯罪概念有利于人們對犯罪本質的認識和把握，但是，并不利于對犯罪的具體認定。因此，不同時代的相同問題都表現為：具體的犯罪構成要件體系無法容納新出現的復雜事實情形，對后者需要從犯罪本質的角度予以認識，因而犯罪概念和犯罪構成之間存在一定的矛盾。我國以社會危害性觀念為中心的犯罪概念和犯罪構成理論，與大陸法系國家以法益侵害觀念為中心的犯罪概念和犯罪構成理論面臨著上述相同的問題。因此，我們無法從概念的優劣分析中得出社會危害性概念不適應罪刑法定主義和刑事法治的結論。對上述問題，有必要從犯罪特征之間關系的角度予以考察和分析。

一、關于犯罪特征認識存在的問題

（一）關于社會危害性

針對社會危害性，論者們往往尖銳地指出社會危害性概念沒有規范性、具有不確定性、政治色彩濃厚等等缺陷，并且主張，社會危害性標準應該讓位于刑事違法性，由后者作為犯罪的認定標準。筆者認為，這與實際情況不相符合。我國刑法理論和司法實務從來沒有認為嚴重社會危害性是認定犯罪成立的標準，相反，傳統理論僅僅認為其是犯罪的本質特征。來源于馬克思經典論述的犯罪本質觀點，從社會政治、社會關系的角度概括了犯罪的本質特征。既然是談論犯罪的本質特征，那么自然要從最徹底最基本的層次來認識。相對于法益侵害、義務違反等犯罪本質的學說來看，嚴重社會危害性的犯罪本質學說更為準確，而要求所謂的規范性并無必要。因為，從理論上看，嚴重的社會危害性雖然帶有前述確定性差、政治色彩濃厚的不足，但從一開就，就將其限定在法律的范圍之內，“沒有社會危害性就談不上違法性，而社會危害性只有得到刑法上表現時才能成為犯罪特征”。^［1］在理論研究中，沒有人認為嚴重社會危害性可以替代犯罪構成來認定犯罪。第一部刑法典的頒布是新中國成立之后30年（1979）的事情，因為種種原因，此前單純依賴社會危害性來認定犯罪的做法確實存在，但是，這從來沒有獲得理論上的認可，更遑論論證了。刑法典頒布之前的單純以社會危害性定罪量刑的情形與其說是社會危害性學說本身的錯誤，倒不如說是當時法律虛無主義盛行、不堅持罪刑法定導致的苦果。相反，刑法理論界早就主張，“司法工作人員在判定一個人的行為是有罪還是無罪的時候，只能依照刑法規定辦事，決不允許脫離法規，另立標準。”^［2］社會危害性應該在法律的范圍之內予以認識和論證，已經是當時刑法學界基本的觀念和認識。1997年刑法典將罪刑法定原則立法化，明顯體現了刑事法律堅持和遵守社會危害性規范化的趨勢。可見，我國刑法典不僅沒有，而且堅決反對單純以社會危害性作為犯罪認定標準的作法，不管是在立法還是司法中都要嚴格體現罪刑法定的要求。^［3］而法益侵害的犯罪本質學說，不僅不如社會危害性的犯罪本質學說徹底、準確，而且同樣面臨著抽象的犯罪本質與具體的犯罪構成之間的種種矛盾。并且，其與罪刑法定主義之間并不具備天然的聯系。雖然其提出者李斯特肯定罪刑法定主義，但很多繼承者卻堅持主觀主義刑法立場，并不都信守罪刑法定原則。因而有論者指出，對法益侵害概念的主張和提倡本身，并不能絕然引導人們堅持和貫徹罪刑法定主義。^［4］因此，單純從概念上看，社會危害性與法益侵害性之間并不必然存在優劣分別，^［5］概念的相互代替并不能有效地解決問題。現實生活中出現的罪刑擅斷，與其說是社會危害性概念造成的，毋寧說是由于司法人員素質低下或者不堅持罪刑法定法治精神的結果。也有學者獨辟蹊徑，建議從訴訟上予以限制，建立陪審制度和刑事領域里的違憲審查機制來解決問題。^［6］這不能不說很有新意，但這只是在方法論上學習英美刑法的犯罪認定標準，對社會危害性本身并沒有造成根本性的沖擊，且同樣無法有效解決犯罪本質與犯罪具體認定之間的種種矛盾。^［7］

很多對社會危害性否定論進行反駁、堅持社會危害性理論的論述也有其內在缺陷。在理論上提出立法意義上的社會危害性和司法意義上的社會危害性、當罰的社會危害性和可罰的社會危害性等概念，以應對社會危害性沒有規范性的詰難。這些概念卻讓人懷疑，既然講社會危害性與刑事違法性的統一，但又區分兩種不同的社會危害性，那么，這兩種社會危害性是否一致呢？這兩種社會危害性與刑事違法性如何保持統一關系呢？上述論者都沒有說明這個問題，結果又給社會危害性否定說留下了批判的口實。

區分兩種社會危害性并無益處，因為實際上需要解決的問題在于：認定犯罪時犯罪構成評價和社會危害性評價之間的矛盾。如同大陸法系刑法中實質違法性與形式違法性的爭論一樣，并不能因此認為作為犯罪本質的法益侵害與實質違法性考慮中的法益侵害有著區分。而且，如果兩種社會危害性不同，就意味著立法認定犯罪的標準和司法認定犯罪性質的度完全不同，容易造成罪刑擅斷，這也正是否定論者批評的中心。實際情況是：刑事司法程序中各種具體犯罪的社會危害性的判斷體現在定罪處刑的過程中，“其本質是刑法規范已經確定的社會危害性在現實生活中的具體實現，以刑法確定的有關犯罪的客觀構成要件為標準”，^［8］也即司法中的社會危害性和立法中的社會危害性二者完全是統一的。所以，核心問題是：如何在認定犯罪時協調形式違法性與實質違法性，或者說社會危害性與刑事違法性之間的矛盾，而非簡單地對實質違法性或者社會危害性作出更詳盡、細微的分類。為此，問題的解決在理念上并無疑難，就是堅持相對的罪刑法定主義，^［9］在嚴格堅持犯罪構成認定犯罪的同時，還要考慮社會危害性的出罪功能，即需要重新認識社會危害性的雙重功能，充分考慮大陸法系的刑法理論中提出的新概念（如超法規的正當化事由、超法規的責任阻卻事由等）。

（二）關于刑事違法性

刑事違法性既然是從犯罪的刑法意義上表現犯罪行為的屬性，就要探討具體認定犯罪的問題，但因為其自身不包含具體的犯罪情節等內容，同樣要依靠犯罪構成來實現。因此，犯罪的刑事違法性是對作為社會現象的、具有嚴重社會危害性的行為符合犯罪構成要件這種情形，在法律上進行客觀的概括性說明。這表明刑事違法性對犯罪僅僅具有形式的意義。^［10］由此看來，不管是脫離犯罪構成本身單獨從社會政治角度、刑法價值角度評價犯罪的嚴重社會危害性，還是依靠犯罪構成從法律角度評價犯罪的刑事違法性，都是對犯罪的屬性進行說明。兩者均非孤立的犯罪成立標準，兩種評價是從不同角度認識犯罪的性質的，并不存在優劣之分。

不過，需要指出的是，這種形式意義上的刑事違法性并不是可有可無的，相反它在犯罪的屬性上充分體現出罪刑法定原則，也為刑法實現對人權的保障提供了必要的根據，這也是社會危害性否定者所強烈主張的。但是，犯罪構成卻是由法律上規定的事實情形組成的，而其中某些事實情形也可用來判斷嚴重社會危害性。定罪量刑也是比較法律規定的犯罪成立因素與司法認定的犯罪事實之間的對應關系。在認定犯罪過程中，需要在符合犯罪構成的情況下判斷司法認定的犯罪事實，是否存在具有嚴重社會危害性的情形。因此，如同大陸法系刑法理論對行為所進行的實質違法性與形式違法性的判斷一樣，按照我國刑法理論認定犯罪同樣需要進行形式合理性與實質合理性的綜合評價。顯然，單純以法益概念代替社會危害性概念并不能解決這個基本問題。

（三）關于應受刑罰懲罰性

近年來，應受刑罰處罰性是犯罪基本特征的觀念受到了強有力的挑戰，有一些教科書甚至把它從犯罪概念和犯罪特征中剔除出去。這種看法的重要立論就是：應受刑罰處罰性是犯罪的法律后果，是經過了社會危害性、刑事違法性評價之后的必然結論，如果認為是犯罪的特征，犯了循環論證的錯誤。^［11］有學者甚至認為，應受刑罰處罰性作為犯罪的基本特征，還會否定社會危害性在犯罪概念中的決定意義，“不僅不符合犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的實際情況”。^［12］“特征”則指可以作為事物特點征象、標志等。^［13］只要能夠將某事物區別于其他事物的表征就屬于該事物的特征。犯罪行為具有應受刑罰處罰性，犯罪行為因此能夠區別于其他違法行為，因而較早的權威教科書普遍確認應受刑罰處罰性是犯罪的基本特征之一。^［14］不過，有學者認為應受刑罰處罰性是犯罪的本質特征的觀點也難以立足。^［15］因為犯罪的基本特征和犯罪的本質特征似乎并不相同，后者實際就是說犯罪的本質問題。但從否定應受刑罰處罰性是犯罪的本質特征并不能得出否定應受刑罰處罰性是犯罪的基本特征的結論。既然應受刑罰處罰性是犯罪的嚴重社會危害性和刑事違法性的必然結論，那么就表明應受刑罰處罰性是犯罪行為所必然具有的（而其他違法的行為則不具有），完全可以區別于其他的違法行為。因而否定應受刑罰處罰性特征的論調顯然過于片面。

二、犯罪特征之間的對應關系

（一）社會危害性主要是一種質的規定性

作為犯罪本質的社會危害性是質與量的統一，這是很多關于刑法學論著中對社會危害性問題的基本論述。但是，關于這種量的論述僅僅限于說明犯罪的社會危害性很嚴重，即使有所分析，也并不深入，如有論者就認為，“國家對犯罪行為的社會危害性的程度做出的判斷，就表現在刑罰上”，^［16］顯然沒有說明嚴重社會危害性與刑事違法性和應受刑罰處罰性在質與量上的具體關系。這不僅使得刑事違法性難以與社會危害性協調，而且使應受刑罰處罰性成為空洞的概念，遭受被拋棄的命運。因為嚴重社會危害性概念畢竟是對犯罪本質的抽象概括，在自身的內容上比較單一，雖然在把握時要考慮各種事實情形，但限于概念較為抽象、可操作性差，其并沒有展開形成充分的理論。對達到犯罪程度之行為的法律特征進行概括的任務就轉移到了刑事違法性和應受刑罰處罰性上。

（二）刑事違法性與社會危害性的對應關系

社會危害性表明犯罪的社會政治本質，而刑事違法性則表明犯罪的法律本質。^［17］詳言之，刑事違法性是對犯罪在法律上的性質予以說明和概括，表明犯罪在法律上達到了應受刑罰處罰的程度，從而與從社會政治角度表明犯罪行為達到應受刑罰處罰程度的社會危害性，在質上保持一致，即社會觀念上特定行為的嚴重社會危害性轉化為刑法上犯罪行為的刑事違法性，犯罪的刑事違法性與被犯罪化的特定行為的嚴重社會危害性保持了對應關系。所以，這種對應關系或者一致關系是在犯罪行為本身的質上展開的。

有人認為，刑事違法性本身表現了犯罪行為的量的方面。這顯然是不準確的，因為刑事違法性同樣是對犯罪行為這種社會現象從其法律意義的角度說明其屬性。對犯罪嚴重程度的說明，一是犯罪的具體情節，二是具體的法定刑。^［18］犯罪情節能夠表明犯罪行為如何嚴重地違反了刑法，而犯罪情節實際上為犯罪構成所包容；法定刑輕重也能表明犯罪的嚴重程度，而這又是應受刑罰處罰性的法律體現。所以，對于犯罪在刑法上量的因素，刑事違法性本身無法揭示，只有犯罪構成與應受刑罰處罰性才能夠體現。^［19］

所以，刑事違法性是從刑法規范的角度說明行為成立犯罪，要求有刑法條文的犯罪構成的明確規定，但不能不指出，即便是刑事違法性也是犯罪行為在法律上的屬性，也是一種抽象的概括，并不具有將社會危害性充分量化的可能性，對社會危害性量化的任務自然依賴于應受刑罰處罰性。

（三）應受刑罰處罰性與社會危害性的對應關系

刑事違法性表明特定行為達到應受刑罰處罰的程度，是對應于嚴重社會危害性在質上對犯罪的屬性進行描述，但對于嚴重社會危害性的量的因素則論述得不夠，僅僅停留在對犯罪嚴重性的量的臨界點（違法行為達到犯罪程度的這一點）的闡明上，而對達到了犯罪程度之后更為嚴重的情形則沒有做出分析。這意味著嚴重社會危害性的具體量的因素仍然缺乏一種有效的說明。簡言之，重罪輕罪、此罪彼罪的問題在這里并沒有一種應有的抽象和概括，而成了缺乏對應性的孤立的東西。可見，嚴重社會危害性也因不同的行為而存在程度上的不同，而刑事違法性本身卻難以反映這一點。

在談到嚴重社會危害性時，很多論者都認為其是質與量的統一，首先是不同于其他違法行為的質與量，其次是在社會危害性的范圍之內存在量即程度的不同，“在犯罪的社會危害性范圍內，仍然存在著量變過程，這就表現在各種犯罪之間以及同種犯罪內存在不同的社會危害性”。^［20］他們也認為，嚴重社會危害性與刑事違法性是統一的。但是，他們在刑事違法性中探討主觀違法與客觀違法的統一、實質違法性與形式實質違法性的統一，卻不理會嚴重社會危害性的量的因素在法律形式上如何得體現。這是犯罪三特征說、犯罪二特征說共同的毛病。前述犯罪特征分化說、消化說都要解決這一問題，劃分出可罰性或當罰性，或者將應受刑罰處罰性用來限定嚴重社會危害性的量。這種做法顯然注意到了社會危害性的量的因素，但沒有意識到這種量的因素的法律化問題，也沒有在刑法的范圍解決該問題，存在明顯的不足。因此，要具體化嚴重社會危害性的量的因素，就不能不依賴于應受刑罰處罰性。

應受刑罰處罰性（刑事可罰性）能夠衡量犯罪的嚴重程度。嚴重的犯罪接受重的刑罰，輕的犯罪接受輕的刑罰，不同的犯罪承受不同的刑罰。應受刑罰處罰性具體量化了嚴重社會危害性的量的因素。而且，在犯罪構成中也有一定對應的體現，因為犯罪構成中存在著加重的犯罪構成與減輕的犯罪構成的分類。^［21］刑法分則中，大量犯罪因為某種犯罪情節加重處罰或者減輕處罰而存在著派生的犯罪構成。派生的犯罪構成是以普通的犯罪構成為基礎，因而處在同一個犯罪的犯罪構成之內。^［22］而且，犯罪因為完成形態、共同形態不同而存在犯罪構成上的基本與修正之分。符合基本犯罪構成和修正犯罪構成而成立的不同犯罪，符合加重犯罪構成和減輕犯罪構成以及普通犯罪構成而成立的不同犯罪，在社會危害性的嚴重程度上和刑罰的量上也存在不同，但在刑事違法性上卻是相同的，即受到刑法的否定評價。所以，單獨依賴于刑事違法罰性并不能闡明這些犯罪在量上的有而不同的情形，刑事違法性僅僅是犯罪的法律本質特征，但并不是犯罪全部的法律特征。只有應受刑罰處罰性才能與社會危害性保持量上的對應關系。

（四）犯罪特征間的雙重對應性

行為的社會危害性是質與量的統一，但是，傳統理論沒有分析其與刑事違法性、應受刑法處罰性之間的對應關系，以至于社會危害性概念因為缺乏規范性而遭受不公允的批判。社會危害性概念在犯罪成立程度的基本認識上與刑事違法性保持了一致，這種一致是在危害行為達到犯罪程度這一質的層次上講的。盡管對該層次的理解，不能否認有量的因素，但這是危害行為達到犯罪程度的質與量的統一，刑事違法性也是對這種質與量的統一在刑法上予以確認，而對于更為具體的量的因素，即達到犯罪程度之后的有關罪重或者罪輕的因素，刑事違法性卻難以有效說明。社會危害性中這些量的因素要求有相應的法律特征與其保持對應。能夠與社會危害中這些量的因素保持對應的，只能是具有刑法規定依據的應受刑罰處罰性。因此，在犯罪特征的對應關系上，刑事違法性在犯罪的質上與社會危害性保持了對應和一致關系，應受刑罰處罰性在犯罪的具體量上與社會危害性保持了對應和一致關系。這種對應關系也表明傳統上的社會危害性概念能夠適應目前刑事法治和罪刑法定主義的要求，傳統的犯罪概念及其特征與犯罪構成并無太多疏漏。

三、犯罪特征與犯罪構成的關系

通常認為，中國刑法中的犯罪概念和犯罪特征與犯罪構成要件之間存在統一關系，“可以說是抽象與具體的關系”，或者說“犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化”。^［23］但問題是，既然犯罪概念完全在刑法條文中具體化為犯罪構成要件，犯罪構成要件本身已經完全體現了犯罪概念，在犯罪構成的認定中是否還要考慮社會危害性問題？實際上也就是問：我國刑法中的犯罪構成是否就是完全封閉時，而不具備開放性？在大陸法系國家刑法理論中，進行違法性判斷時，同樣面臨法益侵害這一實質違法性判斷困擾的問題而不得不使得犯罪構成的建構呈現出開放性。我國刑法理論中犯罪構成的評價和符合犯罪構成要件下犯罪的社會危害性評價的矛盾問題之間存在矛盾和不一致，看來是非常正常的。對此，需要注意，在形式上符合犯罪構成但實質上不具有嚴重社會危害性的情況下，應該否定犯罪的成立。^［24］因此，筆者也認為，中國的犯罪構成要件理論同樣具備開放性。而這種開放性具體體現為在犯罪構成范圍內考慮具體犯罪社會危害性的量的因素。

參考文獻：

［1］ 中國人民大學法律系刑法教研室.中華人民共和國刑法總則講義［M］.北京：中國人民大學法律系，1957: 20.

［2］ 樊鳳林.談談認定犯罪的幾個基本問題［J］.法學研究，1979，(4)：67.

［3］ 趙秉志.刑法新教程［M］.北京：中國人民大學出版社，2009: 5155.

［4］ 張明楷.社會危害性與刑事違法性的關系［C］∥陳明華. 犯罪構成與犯罪成立基本理論研究.北京：中國政法大學出版社，2003:193.

［5］ 方鵬.糾纏于法益與社會危害性之間［C］∥ 陳興良.刑事法評論:第10卷.北京：中國政法大學出版社，2002：141150.

［6］ 梁根林，付立慶.刑事領域違法性的沖突及其救濟［C］∥陳興良.刑事法評論：第10卷.北京：中國政法大學出版社，2002：59.

［7］ 黃曉亮.試論犯罪特征的對應關系 ［EB/OL］.(20090816)［20101004］. http:∥www.law1818.com/pxlaw/Article.asp?id=10889.

［8］ 陳浩然. 理論刑法學［M］.上海：上海人民出版社，2000： 149.

［9］ 趙秉志，陳志軍.論社會危害性與刑事違法性的矛盾及其解決［C］∥陳明華. 犯罪構成與犯罪成立基本理論研究. 西安：中國政法大學出版社，2003：253257.

［10］ 時延安.論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關系［J］.法學雜志，2010，(1)：93.

［11］ 馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，2001：76.

［12］ 陳興良.刑法適用總論：上［M］.北京：法律出版社，1999： 98100.

［13］ 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典［M］.北京：商務印書館，1983：1125.

［14］ 高銘暄. 中國刑法學［M］.北京：中國人民大學出版社，1989：66.

［15］ 陳興良. 刑法適用總論：上［M］.北京：法律出版社，1999：101.

［16］ 樊鳳林. 談談認定犯罪的幾個基本問題［J］.法學研究，1979，(4)：70.

［17］ 鄭麗萍，高麗. 死刑適用基本標準之統［J］. 法學雜志，2009，(9)：41.

［18］ 趙微，牟永和. 死刑裁量應介入非理性因素的考量［J］.法學雜志，2010，(1)：9.

［19］ 馬長生，許文輝. 死刑限制視角下的有期徒刑上限提高論［J］.法學雜志，2010，(1)：17.

［20］ 朱建華. 論犯罪的社會危害性的內在屬性［J］.法學研究，1987，(1)：170.

［21］ 張淼. 從寬處罰的理論解析［J］.法學雜志，2009，(5)：139.

［22］ 肖中華. 犯罪構成及其關系論［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：117124；陳興良. 本體刑法學［M］. 北京：商務印書館，2001：222223.

［23］ 高銘暄. 中國刑法學［M］.北京：中國人民大學出版社，1989：75；張明楷. 刑法學［M］. 北京：法律出版社，2007：99.；陳興良.刑法適用總論：上［M］.北京：法律出版社，1999：127.

［24］ 劉艷紅. 開放的犯罪構成要件理論研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：144、146.

責任編輯：肖建新