清末“禮法之爭”對司法實踐的影響

陳 琛

在清末社會變革的時代背景下，在“西學東漸”的文化氛圍中，晚清中國社會無論是經濟基礎還是上層建筑都發生了巨大的變化。面對封建小農經濟的逐步解體，中國社會在政治上形成了一個“半封建半殖民地”的政治面貌，在經濟上形成了“半農業半工業”的生產方式，在文化上形成了“半本土半舶來”的思想潮流。中國傳統法律作為上層建筑的組成部分，在政治、經濟、文化發生劇烈變化的情況下，在西方法學思潮的猛烈沖擊下，也難以獨善其身。法制現代化以不可阻擋之勢沖擊著綿亙千年的法律制度與法律傳統。針對當時中國社會的現狀，有識之士發出了變革法制的呼聲：“今天下事變亟矣，國家多故，風俗陵夷，官無善政，士無實學，刑不足以止奸，兵不足以御侮，而數萬里十數國之強敵環逼而虎視，傳聞創見之事月異而歲不同，當今之時，猶拘于成法以治之，鮮不敗矣。則法不得不變者勢也?！盵1]以沈家本、伍廷芳為代表的修律大臣表現出積極的應對態度，在政治上，上書皇帝為君主立憲制吶喊，為“法制現代化”造勢；在思想上，積極傳播西方法學思想和君主立憲理念，為樹立“法律信仰”布道。在這一過程中，必然要與中華法系精神支柱的法律傳統產生激烈的沖突與矛盾。于是，在中國法制現代化進程中，具有非凡意義的“禮法之爭”拉開了序幕。

一、清末“禮法之爭”

部分法制史教材認為“禮法之爭”的結局是以法理派的妥協退讓而告終。而這一論斷的主要理由是，“禮教派的聲討終導沈氏去職，載有綱常名教條目的《暫行章程》亦附上了新刑律正文其后為由，斷定這場大辯論戰，勝利仍屬舊的禮教一派。”[2]可是，這一觀點忽略了一個重要的理論前提，那就是“禮法之爭”中，“法理派”到底在進行一場什么樣的斗爭？“法理派”到底想要取得什么樣的斗爭成果？只有先把這兩個問題弄清楚，對于“禮法之爭”的法律史討論才能切中要害和符合實際。

首先，以法制變革的目的與手段為基準，可以將中國法律的發展模式分成兩種類型：“一類是改良型的中國法律發展模式，另一類是革命型的中國法律發展模式。清末修律模式屬于改良型的法律發展模式。”[3]沈家本在《寄鋎文存》中表明中國傳統法制思想“舉凡禮教之精微，事情之繁賾，一字一句，皆有至理存焉”，提出“參考古今，博稽中外”的變法理念，可以看出沈家本并不是一個激進的變法者，他對法制現代化的認識更趨向于是一種改革，而非革命。由于改革的價值訴求是“穩中有變”，具有妥協的一面，所以改革的成果通常是漸進性展現的，進程相對緩慢，但其方式較為穩健。作為清末時期的一位“立法者”和高級官員，沈家本用政治和法律兩種視角來審視法制現代化的進程。對他來說，《大清新刑律》的制定本身就是法制現代化進程的一個勝利。雖然在變法的過程中仍存在很多不足，可瑕不掩瑜，就法律語境下來考慮，其意義是深遠的。

其次，“法理派”的變法目的，一方面是“收回領事裁判權”；另一方面是在實質上導致中國法律的轉型，開啟法制現代化的進程。從“禮法之爭”中法理派獲得的成果看，至少有以下幾個方面是值得關注的：(1)從立法層面上來說，“法理派”全力促成了《大清現行刑律》的頒布與實施，而附著于《大清現行刑律》后面的五條暫定章程只不過是“禮教派”保住了他們的最后陣地，不能說是法理派的失敗。(2)從司法實踐層面來看，當時新建“各省審判廳”判牘中的案例有力說明了法制現代化理念已經在中國生根發芽。(3)從當時法學教育的發展和統一司法考試的設立來看，研習法學，傳播法制現代化思想已成欣欣向榮之勢。[4]9這些事實無不有力證明了“法理派”所代表的法制現代化的力量將聚合為時代大勢，而禮教派所代表的法律傳統逐漸式微。所以，不能認定法理派在“禮法之爭”中處于劣勢。

總而言之，在這場“禮法之爭”中，“禮教派”在政治上獲得了一定的勝利，保住了自己的最后陣地。但是，在脫離了政治語境之后，我們發現在立法、司法、守法和法學教育等法律的各個領域中，“法理派”所倡導的“參考古今、博稽中外”的變法思想，得到了有力的實現。所以，在法律語境下，“禮法之爭”的偉大意義不在于中國法律傳統的徹底轉型，而是“法理派”打開了法制現代化的新局面。

二、清末“禮法之爭”對司法實踐的影響

對清末這場法制現代化與法律傳統的激烈碰撞，有些學者專注于對意識形態的認定和價值判斷，往往忽略了法制發展本身是一個“揚棄”的過程。公丕祥教授將法制現代化劃分為：“內發型法制現代化”、“外發型法制現代化”和“混合型法制現代化”三種，而中國屬于“混合型法制現代化”。一方面，法律傳統本身是一個開放的體系，是一個不斷修正的過程，法律傳統會隨著時代的需要而不斷地變化。另一方面，作為“外部動力”的西方法學思想促成了社會思想潮流的激變，進而形成了法律的巨變。在司法實踐中，清末法制改革后設立的審判機構——審判廳受“法律傳統文化”和“法制現代化”兩種力量的影響，體現出了“‘舊’中有‘新’、‘新’中帶‘舊’”[4]14的特點。筆者選取“禮法之爭”前后強迫婦女改嫁的案例進行比較，以此來探索在傳統法律文化與法制現代化激烈沖突的時代，司法官處理兩者關系的智慧，進而洞窺“禮法之爭”對清末司法實踐的影響。

本文選取的是《駁案匯編》中湖廣司審理的“圖財搶嫁不甘失節自刎身死”[4]63和《各省審判廳判牘》中新民地方審判廳審理的“孀婦自愿守志圖財搶嫁婦女不甘失節因而自盡”[5]兩案。兩案的基本案情如下：

圖財搶嫁不甘失節自刎身死 湖廣司

一起為報明事。會看得枝江縣民劉澤遠搶嫁孀婦黃氏，致氏自刎身死一案。

報縣驗明，屢審供認不諱。查劉澤遠系黃氏故夫劉永華小功服兄，圖財強嫁至黃氏自刎身死，將劉澤遠依“孀婦自愿守志，夫家搶奪強嫁，孀婦不甘失節因而自盡，照威逼例”發邊衛充軍。李守揆等分別擬以徒杖等因具題。查例載“孀婦自愿守志而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服制照律加三等罪如孀婦不甘失節因而自盡者，照威逼例充發?！庇掷d“疏遠親屬圖財強賣者，照例擬絞奏請”各等語，此案劉澤遠系黃氏故夫劉永華再從兄弟，與黃氏已無服制。因黃氏夫死子殤遺有田產，起意圖占，輒誘邀熊敬思等為媒，得受財禮，將黃氏私許與李守揆為妻。又因黃氏系單戶獨居，隨率同李守揆等乘夜將黃氏強搶出門，拉抬上馬。復轉至屋內搜去田產契約入手，扛扶黃氏送至李守揆家內，致黃氏不甘失節，持刀自刎殞命。該犯以疏遠親屬因圖占財產強行嫁賣，逞兇逼命，與夫家奪志強嫁者迥不相同。今該撫僅擬以邊衛充軍，揆之情法，未為允協。應令該撫另行按例詳晰妥擬具題，到日再議等因。再改署撫疏稱“黃氏捐軀明志，洵屬節烈，應請旌表，以維風化”等語，查會典載“孀婦撫孤守志，因親屬逼嫁投繯，原非激烈輕生，照例旌表”等語，今黃氏因劉澤遠強嫁不從，自刎身死，因照例準其旌表。……乾隆二十六年十二月初六日題，初八日奉旨：“劉澤遠依擬應絞，住監侯，秋后處決。余依議。欽此?！?/p>

孀婦自愿守志圖財搶嫁婦女不甘失節因而自盡 新民地方審判廳

查現行刑律載：夫喪服滿，果愿守志夫家之祖父母、父母強嫁之者，處八等罰。期親加一等。大功以下有加一等。又例載：孀婦自愿守志，圖財強嫁，倘婦女不甘失節，因而自盡者，不論已未被污，有服尊屬尊長照強嫁本律加三等問擬。娶主知情同搶者，減正犯罪一等各語。此案曹有因其胞侄孀媳曹氏情愿改嫁，貪圖財禮，許給張德為妻，曹傅氏嫌貧不愿嫁給，先期避匿，曹有向張德告知，令其強娶成婚，以致曹傅氏氣忿自盡。查曹傅氏先曾告知曹有有意欲改嫁，嗣因嫌貧不愿嫁給張德，是該氏既未嘗無改嫁之心，自與不甘失節以致自盡者不同。曹有系曹傅氏大功尊屬，惟查律例并無恰合專條，自應比例量減問擬。曹有應比依孀婦自愿守志圖財搶嫁婦女不甘失節因而自盡者，不論已未被污，有服尊長照強嫁本律，加三等例上量減一等，擬徒一年半。惟該犯年逾七十，應準照律收贖，追取贖銀十二兩五錢釋放。張德知情同搶，應于曹有徒一年半罪上減一等擬徒一年，找找所徒年限收所習藝，限滿釋放。張元僅止代交財禮，并非媒證，亦不知有強娶情事，應于訊無不合之王國政均毋庸議。曹有所得財禮及張德未交之款，赤貧免追。無干飭回安業，尸棺由檢察廳飭埋。王福貴傳獲另結。鉤桿存庫備照。此判。

從時間上看，前案發生于乾隆二十五年三月初九，后案發生于宣統二年五月二十八日。從案情上看，兩案大致相同：農民夫婦，夫亡，親戚貪財，強迫妻改嫁，妻不愿改嫁，自殺。從犯罪主體來看，前者為無服遠親，后者為大功尊屬。兩則案例都是簡單點明原被告的姓名與爭訟案由，然后講明涉案各方在案件中的行為，并書寫雙方供詞，以期求得案件的真相，然后根據法律、情理、事實三方面作出判決結果。其遣詞用句，十分相似，案情描述上都十分生動。

但由于前案發生在“禮法之爭”之前，后案發生之后。兩案的判決差異耐人尋味。第一，對案件的認識程度不同。前案中，整個案件判詞完成之后會有一句皇帝批詞，“余依議。欽此”。而在新民審判廳的判詞最后則是：“此判?！薄＿@一非常明顯的差異說明，在“禮法之爭”之前，我國的司法體制是行政司法不分的，所有死刑案件最后都會報奏至皇帝，皇帝雖然不可能把每個死刑復核案件都審查一遍，但為了彰顯皇權的威嚴和皇帝對死刑案件的重視，通?；实垡谂性~后御批。而“禮法之爭”之后，司法權開始走向獨立，司法官與行政官分開，在裁判文書中已經很難看見行政官吏的痕跡。同時期，審判廳的法官已將民事與刑事案件分開審理，并自覺運用不同的審判標準來對待民刑案件。第二，對法律的引用程度不同。在前案中，湖廣司經手的案件在對罪犯宣判時，直接引用了“例”，即“將劉澤遠依‘孀婦自愿守志，夫家搶奪強嫁，孀婦不甘失節因而自盡，照威逼例發邊衛充軍’?！倍旅駥徟袕d在面對一個案情基本相似的案件時，卻不是直接引用“例”，而是先將《大清現行刑律》中的有關法條引出，然后再針對具體事實援引“例”。第三，對案件的判決結果不同。兩則案例雖然情節相似，但是判決結果差異極大。前案的判決結果先是“發邊衛充軍”后改判為“絞監侯”，這是死刑的一種。而后案的判決結果是“照律收贖，追取贖銀十二兩五錢釋放”。從今天看來，這兩個案例都是“過失致人死亡” 案，但前后的判決結果差異卻如此之大，顯然是對案件的定性兩者的認識不同所致。

通過比較兩案判決的差異，可以發現清末“禮法之爭”對司法實踐的影響。

1.對司法人員書寫判詞的影響

處于法制變革期的司法官們身受法律傳統和法制現代化的雙重影響。法律傳統要求司法官在下判決、寫判詞的時候，注重中國傳統法律文化的因素與民眾對法律的接受程度。所以，當司法官在面對一個判決對象主要是文盲的社會時，他們首要考慮的是如何讓人們理解法律，接受法律，尤其是那些民眾從未接受過的法律新思想、新概念。所以，他們因時制宜，在保持原有的法律的“情、理、法”說教的同時，不失時機地增添一些新鮮的法律詞匯，比如“八等罰”、“所有權”等。通過這樣的手段，力圖打破用“情、理、法”構筑的傳統的語詞體系，建構一個以“權利”和“義務”為核心的新的語詞體系，以此來推動法制現代化的進程。這或許就是兩則案例在遣詞造句、法理人情上相似又相異的原因。這樣做的好處是給了民眾一個接受西方法律概念的時間，讓民眾逐漸適應新的法律規則，使嫁接過來的西方法律制度和中國法律傳統有一個融合的過程。在保持合理的法律傳統的基礎上，司法官們盡力去實踐“司法獨立”、“民刑分離”等現代法學理念，以現代法治精神作為裁判案件的準則，舍棄陳舊過時的審判傳統。所以，相較于“禮法之爭”之前的司法官吏，他們更加尊重法律，把“律”放在“例”的前面優先適用。

2.在司法實踐層面傳播法制現代化

清末司法人員在法律實踐中，一方面通過身體力行，大力傳播西方的法制理念，介紹西方的法律制度，使得先進的法制理念和法律制度得以在中國的法律土壤中生長；另一方面，他們在審判工作中充分照顧到了群眾的傳統法律心理與認知水平，注重中國本土法律資源的發揚，使得本土傳統法律文化的面貌煥然一新。當時法學家以及法律實踐者找到了兼顧法律傳統與法制現代化的方法，在充分尊重法律傳統的同時，尊重法律事實，依法裁判，在量刑時做到輕重適當。相較于“禮法之爭”之前司法官的“重型傾向”與“報應刑傳統”，審判廳的法官們無疑是進了一大步。

3.形成了法制變革的時代特色

審判廳的司法官把握了轉型期社會的脈搏，將傳統法律文化和法制現代化的對抗關系轉化成促進法制發展的互補關系。一方面，通過法制現代化從“人治型社會向法治型社會轉化”的有力的動態過程，實現了對法律傳統再認識、再創造，進而形成新傳統。另一方面，法律傳統促進了法制現代化與民眾樸素的法律觀的融合，實現了法制現代化的中國化，并且最終形成了中國在法制現代化進程中的獨樹一幟的特色。只有中國化了的法制現代化才能適應中國法治建設的需要，可能這就是審判廳司法官給我們的最大啟示。因為法律歸根結底是為社會服務的，而每個時代的法律都有其不同的社會環境。當一個社會處于變革期的時候，法律總是要破除一部分不合時宜的法律傳統，保留一部分能為人們所接受的法律傳統和建立一部分與時俱進的法律制度，而這個“破”“留”和“立”的過程，就是一個對法律傳統揚棄和法制現代化推進的過程，而“破”“留”和“立”的標準，就是這個時代的“時代特色”。

自清末以降，法制現代化的大幕已經拉開，法制現代化的潮流不可阻擋。當我們在享受法制現代化的成果之時，我們也應該對一路走來的經驗和教訓進行反思。當我們習慣于將法律傳統批駁成對法制現代化的最大的阻礙時，我們或許更可以抱著一種“去粗取精，去偽存真”的態度來重新認識法律傳統。由于法律傳統深深地扎根于中國社會，在每一個人的潛意識中發揮著重要的作用。我們不能徹底舍棄法律傳統，如果我們徹底舍棄了法律傳統，就會因此失去法律的民族特色，使得我們的法律制度無法在世界范圍內獨樹一幟，無法實現法治的興旺發達。

[1] 周旋.清末禮法之爭中的勞乃宣[J].華東政法大學學報,2009(4):133-139.

[2] 李曉明.清末禮法之爭及其法哲學解析[J].河北法學,2001(4):128-130.

[3] 公丕祥.當代中國的法律革命[M].北京：法律出版社，1999：36.

[4] 汪慶祺.各省審判廳判牘[M].北京：北京大學出版社，2007.

[5] 全士潮.駁案匯編[M].北京：法律出版社，2009：77.