博客侵權行為構成初探

李軍

博客侵權行為構成初探

李軍

近年來，博客侵權案件不斷增多，由于我國尚未對博客問題作出專門的立法規定，在發生博客侵權案件時，經常在性質認定、責任承擔等方面發生嚴重分歧。這對于依法規范博客行為、保護當事人的合法權益、懲治違法行為人等都產生了不良影響。探討博客侵權的構成要件，對博客侵權及其立法規制將有所裨益。

博客;寫手侵權行為;網絡服務者侵權行為

現在意義上的博客是個人性和公共性的結合體，不再具有純正隱蔽的屬性，且具有一定的公開性。但是這種公開性與傳統媒體的公開性是具有一定的差異的，是同時攙雜了隱蔽性的公開性。博客寫手將博客作為宣泄情感的場所，將現實生活中問題轉移到博客上，供瀏覽者瀏覽。這使博客侵權成為可能。正因為如此，作為博客網頁提供者的博客網來說，就產生了法律意義上的監督和管理責任。如果博客網沒有盡到一個善良管理人的監管義務，將有可能承擔侵權責任的法律后果。同時，作為博客網頁的寫手，在其惡意侵犯他人合法權益時，也應承擔相應的法律責任。

博客侵權，包括博客寫手的侵權和博客網絡服務者的侵權。但是，博客網絡服務者侵權與否，是以博客寫手是否構成侵權為前提的——如果博客寫手并不構成侵權，博客網絡服務者勢必不構成侵權;如果博客寫手構成侵權，則應進一步審查博客網絡服務者是否構成侵權。

一 博客寫手侵權行為之構成

傳統大陸法系侵權法理論認為，侵權責任的構成要件是指承擔一般侵權責任的各種作為必要條件的因素。［1］而歸責原則對侵權責任的構成要件又起決定性作用。行為人的主觀心理狀態是決定博客評論是否構成侵權的極為重要的因素——網絡博客評論是遵循客觀真實性原則還是虛構或捏造事實，是正當評論還是進行侮辱詆毀，是無意泄露隱私還是惡意披露隱私等，都取決于行為人的主觀心理狀態。基于該認識，筆者認為，博客侵權之歸責原則應當采用過錯責任原則，而不適用無過錯責任原則。

筆者認同這樣的觀點:“判斷博客侵權的標準，也無需探索新的構成要件，傳統侵權法上的侵權構成系統仍然在博客侵權上存在適用空間。”［2］當然，博客侵權在符合一般侵權構成要件的條件下，仍有其特殊性。筆者認為，探討一般侵權構成要件在博客侵權上具體適用，仍然是非常必要的。

第一，博客寫手在主觀上應具有重大過失。侵權法中的過錯“不象罪過那樣再分成直接故意和間接故意、疏忽大意和過于自信的過失，而只能把過失分為重大過失和一般過失”。①“如果行為人在極不合理的程度上疏忽了交往中應有之謹慎，未采取任何人在特定情形下都會采取的措施，體現出嚴重的不以為然(漠不關心)，即對極其簡單和思之即然的問題亦未加以思慮，出現超常的錯誤，未施加‘一個漫不經心的人在通常情況下也會施加的注意力’，以倫理上可指責的方式‘明顯和實質性地偏離了有效注意標準’，則都構成重大過失。”［3］由于“博客日志空間具有私人屬性，可以排解現代人生活的壓力，釋放心理的抑郁。這是博客的一項虛擬空間上的特有功能，給予日志寫作和發布者一定的容忍性關懷，也是博客成長過程中必要的一種姿態”。［4］因此，博客侵權以博客寫手在主觀上具有重大過失為限為宜，主要是指公然以文字、圖像或其他形式，或是以攻擊性、貶損性的言辭暴露被侵害人的“內心丑陋”或者宣泄自己對他人的極度不滿，或是故意披露他人的隱私等，從而侵害他人合法人身權益的侵權行為。

第二，博客言論所描述的人物等具有排他性。這是指博客言論、圖像所描述的人物確指現實生活中的特定的人，排除描寫其他人的一切可能性。這是確定博客侵權的基本事實問題。由于網絡空間的虛擬性，多數情況下博客寫手并不以直接指名道姓的方式去損害或貶損他人的合法權益。因此，博客寫手對其評論所侵害之人都帶有一定的隱蔽性。如果博客上所寫之人、之事，并不能確定是現實中所真實存在的人或事，即博客上所描述的人或事不具有現實中的唯一性和確定性，并不能將相像之人、之事對號入座。鑒于此，筆者認為，確定博客上所描述的人物、事情的排他性，應采取“縱橫比較法”。縱向比較，即將博客中所描述之人與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要階段，每一個階段都以一個典型的事件作為參考標準。橫向比較，即將博客中所描述之人與現實人物以外形特征、婚戀狀況、特殊身份等為標準進行分析比對。然后，根據“縱橫比較法”分析，如果在主要方面都相同，則進一步考量瀏覽者在瀏覽博客后的留言情況。如果瀏覽者在留言中形成公認，則可認定博客所描述之人具有排他性;如果瀏覽者在留言中未形成公認，則說明博客言論所描述之人、之事不具有唯一性和確定性，不能認定博客所描述之人具有排他性。

第三，網絡言論、圖像的內容具有違法性。這是指網絡言論、圖像中確有侮辱、誹謗他人或宣揚他人隱私等違法內容。在現代法治社會，言論自由權利也是一件公共物品，要受到各種外部效應和公共責任的約束。網絡作為一種大眾媒體，不享有超越法律的特權，而成為損害他人合法權益的便利工具。［5］博客寫手侵權，就是通過其在博客上所發表的評論性文字、所發布的圖像等，對現實中的人物進行侮辱、誹謗或者宣揚其隱私，使現實中的人物的人格因此而受到損害。有“中國博客第一案”之稱的南京大學教師陳堂發訴中國博客網侵犯其名譽權案，南京市鼓樓區法院作出的一審判決書中就說:“用戶可以自由地在博客網站發表文章，但不得侵犯他人的合法權益。”［6］

第四，有損害事實的產生。這是指博客寫手所發布的網絡言論、圖像等“致使權利主體的人身權利受到侵害，并造成權利主體的精神損害、財產利益或非財產利益的減少或滅失的客觀事實”。［7］損害事實包括兩大類:一是對人身權利和利益的損害事實，二是對財產權利的損害事實。博客侵權，其主要侵害的是他人的人身權利。因而，此種損害事實具有無形性。侵害精神性人格權所造成的實際損害，不像侵害生命權、健康權那樣表現為生命的喪失、健康的損害，也不像侵害財產權那樣表現為財產的滅失或毀損，而大多表現為人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害，間接產生財產利益或非財產利益的減少或滅失。博客侵權，在損害事實上，首先表現為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害;其次表現為特定人的精神上、心靈上的創傷及痛苦、怨恨的心態、情緒等。因此，社會評價之降低是博客侵權所造成的損害首先應予以考慮的。

第五，侵權行為與損害事實之間存在因果關系。這是所有侵權行為構成所必不可少的要件，博客侵權亦不例外。博客侵權由于借助網絡傳播的特殊性和網絡瀏覽者的限定性，受害人可能并不因侵權行為而直接引起損害的發生;并且，博客侵權依賴于網頁提供者的發布權、博客寫手的評論或披露行為，以及博客瀏覽者的傳播擴散，沒有這三種行為，博客不可能構成侵權。由此可見，在相當條件下，博客侵權中，侵權行為和損害事實并非具有直接因果關系，更多的是具有侵權行為與損害事實之間的可能性。由于相當因果關系不要求違法行為與損害結果之間具有直接的因果關系，只要行為人的行為對損害結果存在某種適當性條件，即認為是構成了相當因果關系。裁量是否具有相當因果關系的必備要件有二:一是行為與結果之間具有條件性的聯系;二是依常人標準，行為可能造成的后果與實際發生的結果之間有“相當性”，即“無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足以生此種損害者，是為有因果關系”。［8］因此，筆者認為，在博客侵權中采相當因果關系說更能體現對受害人利益的保護，并能合理解決博客侵權糾紛的因果關系認定問題，也在一定程度上擴大了博客侵權行為的調整范圍。

二 博客網絡服務者侵權行為之構成

在網絡環境下，雖然博客寫手可以任意發表自己的言論，但其必須通過網絡服務者的審查——網絡服務者應負有審查其范圍內的文章是否有侵權的義務，發現有損于國家或社會公共利益、善良風俗，侵害他人合法權益等的，應及時予以刪除。此義務被一些學者強化為一定程度上的法定注意義務。但是，對此觀點，筆者并不茍同。筆者認為，由于博客擁有者數量龐大和博客寫手所作的文章極為浩繁，而網絡服務商畢竟能力有限，一味追求網絡服務商的積極審查義務，在實踐中是不現實的，也將對網絡博客這類新型產業的發展起到不良的制約作用。因此，在博客制度尚不完善的今天，對于博客日志審查義務的履行，應當強化消極審查義務的履行，淡化積極審查義務的觀點。這是博客侵權乃至網絡侵權應當堅持的特殊規則。

博客網絡服務者的侵權責任，主要是對其監管責任之違反所致——其提供“博客空間”供博客們使用，這一先行行為引起了其監管責任的產生。博客網絡服務者的侵權責任主要表現為其在監管中發現博客內容有侵權嫌疑或者在接到受害人的救濟請求之后，不作適當措施的侵權責任。關于其侵權責任之免除，筆者認同這樣的觀點:“首先，博客網在盡到合理審查義務后尚未接到有關受害者的救濟要求之前，享有不被追求侵權責任的權利。其次，博客網在收到侵權救濟請求之后，審查認為涉案日志有侵權嫌疑而按照請求者的要求采取了相應的救濟措施，此種情形下博客網不再承擔侵權責任。再次，博客網在已經盡到合理審查義務但仍然未發現具有明顯帶有侵權跡象的日志，此時即便有關受害者沒有向博客網提出臨時性救濟請求而直接起訴，也可以免責。”［9］

在網絡尚未實行實名制的今天，博客寫手通常不會用真實身份在日志中發表言論等。這使得查找直接加害人——博客寫手常常顯得十分困難。然而，網絡服務者卻是經過有關主管部門登記和確認的，容易確定真實身份。因此，只要網絡服務者在監管中發現博客內容有侵權嫌疑或者在接到受害人的救濟請求之后仍未盡其合理的注意義務，未作適當措施，則應由其承擔侵權責任。

三 各自責任或是連帶責任:博客寫手與博客網絡服務者

如果博客寫手構成侵權，而博客網絡服務者不構成侵權，則由博客寫手獨自承擔侵權責任;如果博客寫手構成侵權，博客網絡服務者亦構成侵權，但博客寫手的身份不能確定，則由博客網絡服務者獨自承擔侵權責任，這是博客侵權時適用單獨責任的兩種情況。但是，在博客寫手構成侵權，博客網絡服務者亦構成侵權，并且博客寫手與博客網絡服務者的身份都能確定的情況下，二者承擔各自責任還是連帶責任?這在法學界存在很大爭議。

依照大陸法系的普遍原理，可以將侵權行為分為一般侵權行為與共同侵權行為。共同侵權行為是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意與共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果。如果博客網絡服務者通過網絡參與他人侵權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵權行為的，是明知實施的行為是侵權行為而故意實施，與侵權人以及教唆人、幫助人具有意思聯絡，構成共同侵權行為，應當與其他行為人或者直接實施侵權行為的人承擔連帶責任。對此，法學界并無異議。但是，有學者認為，除此之外，博客上之內容系博客寫手個人所為，與博客網絡服務者之間沒有共同的意思聯絡或者行為關聯，不可能與博客網絡服務者構成共同侵權行為。

筆者認為，當受害人向博客網絡服務者提出權利救濟或博客網絡服務者發現博客內容存在侵權嫌疑時，博客網絡服務者的審查義務就由消極義務轉化為積極義務，甚至可以說是一種法定的審查義務。由于網絡服務者未盡其合理的審查義務并為適當行為，放任了侵權行為的發生和發展，該行為具有可非難性，其主觀過錯十分明顯。這樣，博客網絡服務者與博客寫手的侵權行為具有了一定的關聯性，兩者的結合產生了侵害后果。據此，應當認為兩者在此條件下構成共同侵權行為。

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定:“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”該規定雖然解決的是網絡著作權問題，但是，與博客侵權問題在法理上是相通的。楊立新教授也認為:“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵權行為的，是明知實施的行為是侵權行為而故意實施，與侵權人以及教唆人、幫助人具有意思聯絡，構成共同侵權行為，應當與其他行為人或者直接實施侵權行為的人承擔連帶責任。提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵權行為，或者經權利人提出警告，但仍不采取刪除侵權內容等措施以消除侵權后果的，具有‘明知’和‘放任’的態度，因此也具有意思聯絡，構成共同侵權，應當與該網絡用戶承擔連帶責任。”［10］中國人民大學民商事法律科學研究中心的《＜中國民法典·侵權行為法編＞草案建議稿》第一百六十三條作了類似規定。筆者認為，在未來我國民法典中，寫入這一規定顯得非常重要，是調整網上侵權行為較好的法律模式。同時，在沒有實現網絡實名制的情況下，該規定更加有利于博客侵權受害人得到法律的有效救濟。

①楊立新.侵權損害賠償［M］.吉林人民出版社，1988:83.歐洲大陸許多國家民法典中關于侵權過錯即作這種區分，并被法學界高度評價:“雖然根據過錯的不同程度發展了數種不同的過失等級;現今對侵權法真正有重大意義的僅是重大和輕微過失……”參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯:《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，法律出版社2001年版，第319頁。筆者認為，該區分在博客侵權案件中確定抗辯事由，以及在混合過錯、共同過錯等博客侵權行為中明確行為人的責任范圍方面等，是很有價值的。

參考文獻

［1］張新寶.侵權責任法原理［M］.中國人民大學出版社，2005:47。

［2］［4］［9］李紹章.博客侵權的免責空間［J］.檢察風云，2006(15).

［3］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾.焦美華，譯.歐洲比較侵權行為法(下卷)［M］.法律出版社，2001:319.

［5］劉祖華.博客時代:自由也是傷人的牙齒［EB/OL］.http://tech.sina.com.cn/i/2006－08－08/07191074560.shtml，2006－9－10.

［6］劉海明.中國博客網敗訴“拋磚引玉”［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/comments/2006－08/06/content_4924861.htm，2006－10－3.

［7］楊立新.侵權行為法專論［M］.高等教育出版社，2005:96.

［8］王澤鑒.侵權行為法(第一冊)［M］.中國政法大學出版社，2001:191.

［10］楊立新.應當建立完善的電子商務侵權法［EB/OL］.http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=197，2005－6－23.

［11］張新寶.互聯網上的侵權問題研究［M］.中國人民大學出版社，2003.

［12］楊立新.侵權損害賠償［M］.吉林人民出版社，1988.

［13］肖蔚云，等.憲法學概論［M］.北京大學出版社，2004.

Abstract:In recent years，the blog infringement cases has been increasing.As China has not established the legislative provisions for Blog issue，so it is necessary for people to find out the nature of the cases and the responsibility to bear for the parties concerned.This has influenced the protection of the legal rights and interests of litigants and the punishment of the actor of tort.This paper discusses the elements to form the act of tort for blog writing and the legislation of act of tort issue.

Key words:Blog;act of tort of writer;act of tort of Internet service providers

Class No.:D923.7Document Mark:A

On Act of Tort of Blog Writing

Li Jun

D923.7

A

李軍，碩士，講師，泰州師范高等專科學校人文系，江蘇·泰州。研究方向:知識產權。郵編編碼:225300

1672－6758(2011)05－0049－3

(責任編輯:宋瑞斌)