對營業轉讓合同作為非典型合同的典型分析

2011-04-29 00:00:00周洪政

湖南大學學報(社會科學版) 2011年1期

［摘要］為避免不必要的糾紛，營業轉讓合同以采取書面形式為宜。我國法律將來對營業轉讓作出規制時，應將營業轉讓合同的書面形式規定為任意性條款，同時應規定營業轉讓合同的一般條款，供當事人簽訂合同時選擇。對于營業轉讓的范圍，一般情況下，應以當事人約定為準。營業轉讓人負有移轉營業的義務和競業禁止的義務，在立法上應賦予營業轉讓人營業優先權；營業受讓人負有支付轉讓價金的義務，商法應確立營業受讓人的減價權。

［關鍵詞］營業轉讓；營業轉讓合同；營業優先權；競業禁止；減價權

［中圖分類號］D923.6 ［文獻標識碼］Ａ［文章編號］1008—1763(2011)01—0146—05

Typical Analysis on Business Transfer Contract as An Atypical Contract

ZHOU Hong-zheng

(Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China)

Abstract:In order to avoid unnecessary dispute， the written form shall be adopted in business transfer contract. When in the future the law formulates business transfer， the written form of business transfer contract shall be provided as optional provisions， and in the same time， the law shall provide the general clauses of business transfer contract from which the parties can choose when entering into a contract. In general， the scope of business transfer shall be subject to the agreement of the parties. The transferor shall bear the obligation of transferring business and prohibition against competition， and the right of business priority shall be conferred on the transferor in the future law. The transferee shall bear the obligation of making the payment， and the right of reducing price shall be established in the commercial law.

Key words: business transfer; business transfer contract; right of business priority; prohibition against competition; right of reducing price

19世紀以來，法律承認商業營業資產是一個“由各種構件組成的整體”，而作為一個整體，它就可以作為合同的標的。［1］營業主之間可以轉讓營業，即轉讓以營利為目的而存在的具有機能性和獨立性的財產整體和經營地位。營業轉讓作為一種非純粹的債權行為，主要通過營業轉讓人和營業受讓人簽訂營業轉讓合同來實現。

除了合同形式外，通過指令亦能實現營業轉讓，比如國家或者控制人發布調整營業的指令，作為被控制人的營業轉讓人和營業受讓人均予以接受，在這種情形下，就應該按照指令來轉讓營業。]

營業轉讓合同是一種復合性的合同。營業轉讓為獨立的法律行為，營業轉讓合同為單一合同而非復數合同。［2］營業轉讓合同不屬于《合同法》中規定的典型合同的任何一種，我國商法亦未對營業轉讓合同做出規定，這表明對營業轉讓合同的規制尚未引起立法者的重視。在商法未做規定的情況下，營業轉讓應受《合同法》的規范和調整。

一營業轉讓合同的形式

營業轉讓，實際上是營業轉讓人和營業受讓人就轉讓營業財產訂立的債權合同。［3］營業轉讓合同有無必要采取書面形式？考慮到營業轉讓一般涉及重大財產的轉讓且涉及多方利益，因此，營業轉讓合同以采取書面形式為宜。書面形式的最大優點是合同有據可查，發生糾紛時容易舉證，便于分清責任。［4］

有的立法例明文要求營業轉讓合同采取書面形式。《俄羅斯聯邦民法典》第560條規定，“企業出賣合同應采取書面形式訂立”，“不遵守企業出賣合同形式的，合同一律無效”，該法還要求登記企業出賣合同，并規定“企業出賣合同應進行國家登記并自登記之時起視為已經訂立”。［5］在法國1935年6月29日的法律頒布之前，法律認為商事營業資產的買賣合同同一般普通法上的買賣合同一樣，均可以采取任何方式為之，1935年6月29日的法律廢除了這種規則，認為商事營業資產買賣合同應當規定某些內容。［6］“制裁不載明這些必須列入事項是口頭合同的無效”。［7］

在我國，對于小商人而言，由于營業規模不大，人員不多，關系不復雜，為了簡化流程，通過口頭形式也可以實現營業轉讓，如果一味強調書面形式，將書面形式作為合同的成立原件，營業轉讓合同往往會因欠缺書面形式而不成立，這樣的結果難免會妨礙營業轉讓的進行，阻礙商業的發展。因此，未來制定營業轉讓規則時，對營業轉讓合同形式問題比較妥當的做法是，規定營業轉讓合同可以采取書面形式，但如果不采取書面形式，不致影響營業轉讓合同效力。

二營業轉讓合同的內容

在營業轉讓中，由于轉讓內容復雜，涉及事項眾多，營業主之間可以將營業轉讓內容在合同中約定清楚。法律如何規范營業轉讓合同內容，有無必要將營業轉讓合同內容采取列舉方式予以規定？

由于營業轉讓合同是商事活動中非常重要的一種合同，企業在轉讓或受讓營業時可能會因約定不明而發生爭議，債務承擔等事項常常成為爭議的焦點。因此，法律有必要發揮應有的指導功能，將營業轉讓合同的內容在法律上作為提示性條款予以列舉規定，以提示、指導當事人所應關注的事項。《合同法》上的典型合同多列舉規定了合同的內容，雖然營業轉讓合同不是典型合同，但考慮到其重要性，法律有必要列舉規定出營業轉讓合同的內容。

湖南大學學報( 社會科學版 )2011年第1期周洪政：對營業轉讓合同作為非典型合同的典型分析

對于營業轉讓合同的記載事項，法國法采取在遺漏必須記載事項時賦予買受人向法院申請買賣無效的權利，意在通過買賣相對無效保護買受人的利益，并把買受人主張無效的權利限制在一年的期限內。［7］(P62)法國的這種做法容易使買受人在合同缺乏必須記載的事項且受讓營業后經營業績不佳時，濫用主張無效的權利。營業轉讓當屬營業自由的范疇，法律不應做過多限制，以免干涉商人營業的自由，并違反私法自治的原則。本文認為，比較妥當的做法是，參照《合同法》對技術合同等合同所做規定，[注：《合同法》第324條。在《合同法》總則中，第12條第2款規定“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”，示范文本合同對待簽合同的內容具有指導功能。對于合同的內容，盡管《合同法》總則第12條第1款做出了規定，《合同法》分則依然對很多典型合同內容進行規定，法律認為這種重復具有必要，這是一種強調。]規定“營業轉讓合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：……”。這樣既體現了法律提示、指導的功能，又能發揮當事人的意思自治。

營業轉讓合同的標的物應如何界定？沒有通過約定排除的都在轉讓范圍內，還是約定在內的都屬于轉讓范圍？《俄羅斯聯邦民法典》第561條規定，“上述文件中所列財產、權利和義務，均由賣方移轉給買方，但本法典第559條有不同要求或雙方協議有不同規定的除外”；［5］ (P215)《澳門商法典》第105條規定，“雙方當事人得在不影響企業存在之情況下，將某些財產排除于轉讓范圍外”。［8］《俄羅斯聯邦民法典》和《澳門商法典》采取的是“沒有通過約定排除的都在轉讓范圍內”的做法。但本文贊成“約定在內的都屬于轉讓范圍”的做法。因為營業轉讓屬于私法自治的范疇，應充分體現當事人的意思自由，轉讓的標的物不應由法律規定，而應交由當事人約定，此其一；其二，如果籠統規定，沒有通過約定排除的，都屬于轉讓范圍，則在部分營業轉讓的情況，如何界定被轉讓部分的營業與未被轉讓部分的營業之間的界限？筆者注意到《俄羅斯聯邦民法典》和《澳門商法典》規定的企業轉讓與我國討論的營業轉讓并不完全相同，企業轉讓相當于我國營業轉讓中的全部營業轉讓，既然如此，這兩個法典自然強調轉讓的整體性和不可分割性，也即只有在營業轉讓當事人另有約定的情況下，才將約定財產排除在營業轉讓范圍之外。因此，沒有必要借鑒《俄羅斯聯邦民法典》和《澳門商法典》的規定，我國應采取由當事人約定營業轉讓范圍的模式，這符合我國商業交易慣例。對于沒有約定在內的財產是不是必然不屬于營業轉讓范圍？這要由該財產屬于什么性質的財產、該財產的存在對營業構成何種程度的影響、該財產的價值、該財產對轉讓人和受讓人的重要性以及轉讓的營業財產的價值與對價是否等價等因素來綜合確定。

三營業轉讓合同對營業轉讓人的效力

營業轉讓會導致營業轉讓人和營業受讓人法律地位的交換，營業轉讓人和營業受讓人所承擔的營業轉讓合同義務對相對方而言顯得至關重要。營業轉讓人的主要義務是移轉營業，這是其應負的給付義務。除此外，其還應承擔附隨義務，即競業禁止義務。

1. 移轉營業義務

營業轉讓人因營業轉讓而剝離全部或部分營業，自然有義務按照營業轉讓合同，交付動產，辦理不動產所有權的移轉登記，辦理商標權、專利權等權屬變更登記，交付、背書或過戶有價證券，移交客戶名單、銷售網絡、進貨渠道等信息資源，傳授操作方法、制造工藝等技術，等等。營業轉讓與財產轉讓的重大區別在于前者轉讓的是有組織的營業整體，作為營業的成分，即使沒有約定在營業轉讓合同中，如屬遺漏，也有可能成為被轉讓的對象。因為在合同欠缺有關約定的情況下，可以采取漏洞補充的解釋方法補充合同內容，《合同法》第61條規定可以通過合同有關條款或者交易習慣補充合同漏洞，《合同法》第125條第1款的目的解釋、誠信解釋對于漏洞補充，亦有發揮作用的余地。［9］營業轉讓人應按照《合同法》第150條和第155條，對所轉讓的營業財產承擔權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任，自不待言。

移轉營業與接受對價之間總是存在先后順序，如果付款在后，則營業轉讓人在轉讓價金獲取上風險就很大。在這種情況下，如何保護營業轉讓人？我國《合同法》第134條規定了所有權保留制度，雙方可以約定營業轉讓人在未全部取得轉讓價金前保留標的物的所有權。然而，該制度不能適用于所有轉讓標的物，比如商號、商標權、專利權等無形財產。優先權制度在確保營業轉讓人獲取轉讓價金上，具有所有權保留制度不可比擬的優點。法國在1909年法律上就明確規定了轉讓人的優先權。［6］ (P366-367)我國已經規定了優先權，但未規定營業轉讓人的優先權。《企業破產法》第113條第1款確立了工資、稅收債權的優先受償性，《合同法》第286條規定建設工程價款可以優先受償，《海商法》第21~30條規定了船舶優先權，《民用航空法》第18-25條規定了民用航空器優先權。建設工程優先權、船舶優先權、民用航空器優先權之所以被法律確立下來，一個重要的原因就是建設工程、船舶和民用航空器所涉價值重大，對債權人而言非常重要。營業是很重要的商業元素，其價值重大，對轉讓人而言，往往能夠決定其生死存亡。因此，本文認為，在我國商法未來制定營業轉讓合同規則時，有必要設立營業優先權，以保護營業轉讓人的利益。

由于優先權欠缺公示性且具有一定的追及性，如何保護善意第三人，是設立營業優先權規則時應考慮的問題。設立優先權登記制度是從公式方面保護善意第三人。法國法規定，轉讓人必須在商事營業資產買賣合同訂立之日起15日內向經營地商事法院書記官登記優先權，如果不登記，出賣人不享有優先權。［6］ (P367) ［7］ (P79)優先權登記制度在我國法上也有體現，《民用航空法》第20條規定了民用航空器優先權的登記制度。對于營業優先權，為了向社會進行公示，可以要求轉讓人在營業轉讓合同簽訂后的一定期限內到工商行政主管部門予以登記。鑒于商事活動的時效性，營業優先權的登記期限不宜太長，以30日為宜。考慮到商事活動的靈活性、我國登記制度還不完善以及對營業轉讓人的保護，可以將登記規定為優先權的對抗要件，如果不登記，營業轉讓人不能對抗再次受讓營業財產的善意第三人。由于構成營業的財產流動性很大，即使經過登記，也不宜使優先權的追及性及于商品、原材料等動產之上，但在構成營業組成部分的不動產、商號、商標權及專利權等價值較大或較為重要的成分之上，可以體現優先權的追及性。

如果營業轉讓人怠于行使優先權，則對受讓的營業而言，實屬一大負擔，不利于營業的繼續流轉，也不利于保護善意第三人，因此，應規定優先權的存續期限。對于民用航空器優先權，《民用航空法》第25條規定了3個月的存續期間；對于船舶優先權，《海商法》第29條規定了1年的存續期間。為了促使營業轉讓人盡快行使優先權、使營業財產所關聯的各種商事秩序盡快穩定下來，參考《民用航空法》和《海商法》規定的優先權存續期間，且考慮商事實踐的需要，可以規定營業優先權自營業轉讓合同生效之日起滿1年不行使而消滅。另外，為了使營業財產上的優先權負擔早日除去，使營業財產早日獲得“新生”，在設置營業優先權規則時，可以賦予受讓營業財產的善意第三人滌除優先權的權利。《海商法》賦予了船舶受讓人滌除優先權的權利，[注：船舶優先權具有很強的追及性，為了保護船舶受讓人的權利，《海商法》第26條賦予了船舶受讓人滌除優先權的權利，以督促優先權人及時行使優先權。在實務中，享有船舶優先權的債權人應自法院催促裁定公告之日起六十日內向法院申報權利，辦理船舶優先權登記。逾期未主張權利的，視為放棄船舶優先權。]這種規定可資借鑒。

營業優先權的設置，不僅有利于保護未能順利取得轉讓價金的營業轉讓人，而且對完善我國優先權體系亦有一定貢獻。

2. 競業禁止義務

營業轉讓規則的缺失，導致營業轉讓人所負的競業禁止義務，在實務中不具有可操作性。營業轉讓人轉讓營業后負有競業禁止義務，這是營業轉讓的應有之意。雖然我國法沒有明文規定營業轉讓人的競業禁止義務，但根據《合同法》第60條第2款對附隨義務所做規定，營業轉讓人應當遵循誠實信用原則，根據營業轉讓合同的性質、目的和交易習慣履行競業禁止義務。營業轉讓人的競業禁止義務是由誠實信用原則所派生出來的義務，將來有必要參考公司職工競業禁止義務的規定，[注：《公司法》第149條規定了董事、高級管理人員的競業禁止義務，《勞動合同法》第23條、第24條規定了用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員的競業禁止義務，《勞動合同法》上的競業禁止義務多體現為意定義務。]將營業轉讓人所負有的競業禁止義務直接上升為法定義務。

根據民法規則，確立營業轉讓人的競業禁止義務，不存在任何障礙。然而問題是，競業禁止義務的內容如何確定？在法無明文規定的情況下，對競業禁止義務內容的理解容易產生分歧，實務中，容易出現裁判不一致的情況。

不同立法例對競業禁止義務內容的規定，不盡相同。日本法將競業禁止的時間范圍規定得很長。《日本商法典》第25條規定，除非另有約定，轉讓人在20年內不得在同一市鎮村內或相鄰市鎮村內經營同一營業；轉讓人有不經營同一營業的特約時，該特約只在同一府縣內及相鄰府縣內，在不超過30年的范圍內有效。［10］《日本公司法》第21條做出了類似的規定。［11］《韓國商法典》第41條所規定競業禁止的時間限制比日本縮短了10年，其他內容大致相同。［12］在設立競業禁止義務時，既要考慮保護營業受讓人的利益，也要確保營業轉讓人的營業自由，如果過于限制營業轉讓人的營業自由，則難以在營業轉讓人和營業受讓人之間維持利益均衡，也不利于商業的發展。因此，本文認為，將競業禁止的時間限制規定為5年較妥。《意大利民法典》和《澳門商法典》即是這樣規定。《意大利民法典》第2557條除了規定了競業禁止5年的時間限制，還對雙方就競業禁止的約款進行了限制，雙方的約款不得妨礙出讓人的任何業務活動，即使雙方約定了更長的期限，自轉讓時起的5年內禁止競爭的約定有約束力。［13］我國澳門地區對競業禁止義務規定得非常詳細，《澳門商法典》不僅規定了競業禁止義務及其限制，還規定了違反競業禁止義務的救濟及其限制，《澳門商法典》的很多規則可資借鑒。

為了更好地保護營業轉讓人的營業自由，競業禁止義務除了受到時間限制外，還應受到行業限制和地域限制。至于行業限制和地域限制的范圍，主要取決于立法者的價值取向和利益衡量。

四營業轉讓合同對營業受讓人的效力

營業受讓人有權獲得營業財產，并繼續營業；其主要義務是支付轉讓價款，此外，還要承受營業上的負擔。

營業受讓人受讓營業，應按營業轉讓合同約定的數額支付轉讓價款，這屬于營業轉讓的常態。如果營業轉讓人為了甩掉包袱，將積極財產和負債打包轉讓，在資不抵債的情況下，不僅營業受讓人不需要支付價款，營業轉讓人甚至可能會倒貼。

在特殊情況下，營業受讓人具有減價請求權。如果營業轉讓人對約定由營業受讓人承擔的營業相關債務未進行如實披露，且對轉讓價款的確定造成了影響，營業受讓人基于民法上等價有償原則和公平原則，有權主張減少轉讓價款。根據《合同法》第174條，通過參照買賣合同中的物的瑕疵擔保責任，受讓人可以主張減少價款。受讓人亦可主張轉讓人構成欺詐，從而請求變更或撤銷合同。借助于合同撤銷權，固然可以救濟受欺詐的營業受讓人，但考慮到交易的安全和營業的穩定，不宜將有瑕疵的合同一概撤銷，在彌補瑕疵后，營業受讓人仍然愿意繼續履行合同的場合更是如此；而且，撤銷權的行使受到1年除斥期間的限制。減價權的行使實質上是一種形式的合同變更。在商法上直接規定營業受讓人的減價權，有利于規范商人的商行為，對不誠信的營業轉讓人能夠起到警示作用，也方便權利受侵害的營業受讓人直接援引。商法對減價權的單獨規定是一種方式的強調，與《合同法》上合同變更和減少價款的規定并不重復。營業轉讓中的減價權已有立法例予以確立。《俄羅斯聯邦民法典》第565條第3款規定，如果移轉的企業財產中包括出賣合同或移交文書中所沒有指明的賣方債務，而賣方不能證明在出賣合同簽訂時和企業移轉時買方知悉此種債務，則買方有權要求減少購買價格。［5］ (P216)

五結語

營業轉讓是商事交易中常見的實務形態。營業資產及轉讓制度成為企業并購的最重要制度工具。［14］德國、法國、意大利、日本、韓國、俄羅斯等國的法律都已經規定了營業轉讓規則。美國《統一商法典》對大宗買賣所規定的規則，［15］與營業轉讓規則具有異曲同工之效。

在討論商事通則的規范中，營業始終是一個非常值得重視的范疇。［16］營業轉讓中有很多特殊規則需要在法律上予以確立，因此，為了規范營業轉讓行為，有必要在商法上單獨規定營業轉讓合同，就營業轉讓合同的形式、內容、權利義務作出明確規定。商法應充分發揮法的提示和指引功能，在將來制定商事通則時，有必要將營業轉讓合同相關的規則納入進去，以引導當事人簽訂營業轉讓合同，并向受損害的一方提供救濟相關的規則。

［參考文獻］

［1］伊夫#8226;居榮. 法國商法［M］. 羅結珍，趙海峰譯. 北京: 法律出版社， 2004. 755.

［2］李凡，陳國奇. 營業財產獨立性辨析［J］. 政治與法律， 2008(3): 123-132.

［3］王保樹. 商法總論［M］. 北京: 清華大學出版社， 2007. 185.

［4］崔建遠. 合同法總論（上卷）［M］. 北京: 中國人民大學出版社， 2008. 212.

［5］黃道秀譯. 俄羅斯聯邦民法典（全譯本）［Z］. 北京: 北京大學出版社， 2007. 215.

［6］張民安. 商法總則制度研究［M］. 北京: 法律出版社， 2007. 351.

［7］沈達明. 法國商法引論［M］. 北京: 對外經濟貿易大學出版社， 2001. 61.

［8］中國政法大學澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室. 澳門商法典［Z］. 北京: 中國政法大學出版社， 1999. 29.

［9］韓世遠. 合同法總論［M］. 北京: 法律出版社， 2008. 634.

［10］王書江，殷建平譯. 日本商法典［Z］. 北京: 中國法制出版社， 2000. 6.

［11］于敏，楊東譯. 最新日本公司法［Z］. 北京: 法律出版社， 2006. 63.