我國慈善組織的外部監督

［摘 要］ 慈善組織的公共性是外部監督的正當性基礎。外部監督包括政府監督、社會監督、利益相關者監督及獨立機構的監督。政府監督主要通過主管機關和稅務機關來實現，貫穿于慈善組織設立、運行等各個環節；社會監督的關鍵在于慈善組織信息公開制度的建立；利益相關者的監督則依托于法律賦予監督主體訴權；獨立機構的監督則在于提高獨立機構的獨立性和公信力來實現有效的監督。

［關鍵詞］ 慈善組織;公信力;監督機制;信息公開

［中圖分類號］D920 ［文獻標識碼］Ａ ［文章編號］1008—1763(2011)01—0141—05

Outside Supervision of China's Charities

XIAOHe-bao

( Law School， Hunan University，Changsha 410082，China)

Abstract:The publicity of the charities is the legitimacy of outside supervision. Outside supervision consists of supervision of government， social supervision， supervision of stakeholders and independent organizations. The supervision of government is carried out by administrative and tax authorities. Social supervision is realized through the establishment of information disclosure. The supervision of stake-holders depends on the right of appeal. The supervision of independent organizations is relied on the independence and credibility.

Key words: charities; credibility; supervision; information disclosure

近年來，我國的慈善事業得到了長足的進步，但是其中所出現的不和諧的聲音也日益引人關注。無論是慈善資金的非合理使用，還是慈善機構工作人員所出現的敗德行為都使慈善捐贈者的信心遭受了重創，對我國慈善事業的可持續發展造成巨大的負面效用。 汶川地震期間，大量媒體和網民對我國主流的慈善組織沒有合理使用捐款提出了質疑；又如中國著名的慈善組織“太陽村”一直未能向社會公眾公開其財務信息，從而引發了人們對其慈善目的的質疑，詳見《中國周刊》2009年5月19日第二期。]之所以出現慈善捐贈中的種種問題，其最為重要的原因是我國慈善組織監督的失范。與商業性組織不同的是，慈善組織具有社會公共性。無論是其資金來源還是其資金使用對象均為社會公眾，因此為了保證慈善組織公眾目的的實現，對慈善組織的外部監督是慈善組織的題中之義。本文試圖從政府監督、社會監督、利益相關者監督和獨立機構監督等方面構建我國的慈善組織的外部監督機制。

一 政府監督

政府監督是慈善組織外部監督的重要方式，但各國和地區模式又有不同。有的以政府部門中的業務主管機關作為主管機關，如我國內地和臺灣地區。也有的設立單一主管機關作為主管機關，如美國聯邦政府設立稅務署，其中專門設立了一個“免稅組織局”，執行與非營利法人有關的事務。

（一）主管機關的監督

主管機關的監督主要是對慈善組織設立的監督，主要有登報聲明制、登記備案制和許可批準制三種模式。登報聲明制指成立時無須任何手續，只需登報告訴公眾。登記備案制是指成立時需向政府登記備案存查。如《德國民法典》第21條規定，非營利性社團因登記于主管初級法院而取得權利能力，其成立無須獲得許可，只要符合法律規定的形式要求，即可因注冊而取得法人資格。［1］美國、加拿大關于非營利組織注冊登記的規定大致相同，注冊程序分為兩步：第一步是在州 (或省)有關部門注冊為具有法人資格的非營利組織；第二步是向聯邦稅務機關申請為具有免稅資格的非營利組織。［2］

我國對于慈善組織的設立監督采用的是許可批準制。依照我國當前法律，慈善組織的設立監督采用登記管理和注冊管理，實行“登記管理機關”和“業務主管單位”雙重審核、雙重負責、雙重監管的原則，形成宏觀登記管理和微觀業務管理雙管齊下的嚴格體制，用以規范、監督和管理非營利組織。我國當前設立的監督模式的缺陷在于：一是政府的嚴格限制使得越來越多的慈善組織不能通過合法渠道登記注冊而游離于政府監管之外；二是很多精力耗費在限制慈善組織的成立上，因此難以對慈善組織進行有效的過程監督和管理；三是行政監督效率低下，“雙重監督模式”使行政監督主體呈現多元化狀態，而登記機關和業務機關的審查職能基本重疊，沒有明確的職能分化，兩者之間的職權劃分過于原則化，二者之間缺乏有機聯系，存在監督脫節；［3］四是行政監督職能與直接管理職能不分，業務主管機關由行業主管成了內部直接管理機關，政府作為外部監督者沒有很好的實施其監督職能，而是以行政方式直接參與慈善法人的經營管理，致使慈善法人成為其“下屬單位”，監督者與被監督者成為利益共同體。

登報聲明制對于慈善組織的設立最為簡單快捷，但是這一制度在我國目前難以采納。從應然的角度看，這一制度多余寬松，難以避免被投機者濫用；從實然的角度看，這一制度與我國當前的許可批準制存在太多差異，也與我國當前的信用環境不相適應。登記備案制最大優點在于能有效維護國家安全、維護社會公共秩序和社會公共道德。其不僅能夠有效地防范登報聲名制可能造成的混亂，也可以避免許可審批制所帶來的負面效應，值得我們采納。

（二）稅務機關的監督

稅務機關發揮監督作用主要通過引導性的免稅機制。從各國實踐來看，稅務機關的監督在政府監督中作用日益重要。以慈善事業最為發達的美國為例，聯邦政府的國內稅收署是實際上的慈善機構主管部門。[注：根據美國國會2000年通過的國內稅務法第6104款，包括慈善機構在內的所有組織每年都必須向國內稅務署上報年度財務報表，稱為990表。990表要求提供的信息十分詳細，包括慈善機構前5名收入最高的成員名單，前5名報酬最高的合同商名單，以及籌款所需花費。更重要的是，該表還要求提供與所有理事會成員有關的金融交易記錄。如果這些交易有問題，相關理事可能會被課以高額稅收，慈善機構也可能失去免稅資格。]免稅制度一方面給予人們捐贈的激勵，另一方面也可以有效監督慈善組織的運作。慈善組織有關不法行為無一不與財務有關，由稅務機關進行監督的成本也比登記機關更低，稅務機關本來就是各種財務活動的日常監督機關，由稅務機關監督慈善法人只是附帶為之，而且對專業很強的財務問題，只有稅務機關才能勝任。稅務機關繼續監督慈善組織的運作，審查慈善機構的年度報告信息，發現有違反法律規定的情形的給予處罰甚至取消免稅資格，審計慈善機構財務和經營狀況。法律可以授予稅務機關對慈善組織的賬目和記錄進行審計，當然稅務機關的審計工作應遵循一定的程序，以免濫用職權。審計人員如發現問題，稅務局將責成該慈善組織繳納應繳稅額并以相應處罰。

我國目前相關的法律規定只有《企業所得稅法》、《個人所得稅法》及實施條例的幾個條文的原則性規定，免稅制度的缺位嚴重影響稅務機關監督功能的有效發揮。完善稅務機關對慈善法人的監督，一方面，要在免稅申請環節嚴格審查，對現有組織的性質進行界定，只有真正的慈善法人和其他公益組織才能享有免稅資格，而不論其是民間的還是半官方的，而且只能是與慈善目的有關的活動才能享受免稅優惠；另一方面，對于已經獲得免稅資格的慈善法人實行嚴格的稅收監督：獲得免稅資格之后，并非一勞永逸。

與之相適應，法律應賦予慈善法人相應的司法救濟權：當慈善法人的設立申請被駁回，或者慈善法人因違法行為被罰款，可向法院提起訴訟，以此制約行政機關的權力，實現慈善法人監督體系的相互性和循環性。

二 社會監督與慈善組織信息公開制度

通過信息公開監督慈善組織是最為有效的監督方式。［4］狹義的信息公開僅指慈善組織對公眾及政府公開自己的信息，而廣義的信息公開還包括政府對公眾公開慈善組織的信息。慈善組織必須進行信息公開的理由在于其公共性和公眾因此而享有的知情權。慈善組織的主要收入是公眾捐款和政府補貼，其享受的免稅利益來源于大眾，因此慈善組織是所有非營利組織中最具有公共性的組織，社會公眾有權了解和監督慈善組織的財產與運營狀況。與營利法人不同，慈善組織的收入、支出、管理人員的薪酬等不構成商業秘密[注：《慈善事業促進法》第17條（慈善組織公開事項）規定：慈善組織應向社會公眾披露其章程、理事會成員、慈善活動、財務賬目等信息；公民、法人和其他社會組織有權旁聽成員大會、理事會、常務理事會會議；成員、媒體工作者、服務對象有權要求查詢財務賬目等資料。有關慈善組織的構成、收入、財產、支出、職工人數、報酬率以及志愿者人數等，不應當認為是商業秘密。]。

信息公開包括主動公開和被動公開。主動公開是指慈善組織和政府機關自行公開特定資訊而不須公眾的申請；被動公開是指有關機關依據公眾的申請，提供相關的資訊。政府作為重要的監督機構，應承擔公開相關信息的義務，主管機關或稅務機關應主動或應申請提供有關資訊。這點在政府監督中已有介紹。本節主要探討慈善組織的信息公開制度。

慈善組織信息的主動公開義務主要是在其進行募捐活動時。慈善組織應當在舉行公開勸募活動前取得主管機關的許可，并將募捐所得財物的使用計劃、收支情況等向公眾公開。當募捐所得的使用計劃執行完畢后，還應將其具體使用情況加以公開。根據臺灣地區“公益勸募條例”的規定，慈善法人進行公開勸募活動時取得主管機關的許可并公開有關信息。[注：“公益勸募條例”第18條，第20條。“公益勸募條例”第18條規定，勸募團體應于勸募活動期滿之翌日起30日內，將捐贈人捐贈資料、勸募活動所得與收支報告公告及公開征信，并報主管機關備查。“公益勸募條例”第20條規定，勸募團體應于勸募活動所得財物使用計劃執行完竣后30日內，將其使用情形提經理會或理事會通過后公告及公開征信，連同成果理由者，得申請延長，其期限不得超過30日。勸募團體應將前項備查資料在主管機關網站公告，主管機關定期辦理年度查核。]香港社會福利署《慈善機構籌款活動最佳安排參考指引》，也規定了慈善法人舉辦勸募活動時公眾的知情權。[注：香港社會福利署《慈善機構籌款活動最佳安排參考指引》A3條。]

公開募捐信息最主要的手段是慈善法人舉辦的網站，此種公開方式應明文列入法律的規定之中。慈善組織通過網站將有關信息公之于眾，包括名稱、章程、管理機構、主要管理人員、收入和支出的財物狀況、監事意見書、財產目錄、預算決算報告書等。

公開的相關文件具體包括哪些內容，依照我國法律的規定，包括章程、擬開展的公益活動和資金的詳細使用計劃、年度工作報告[注：我國慈善法人信息公開有關規定有：《基金會管理條例》第25條、第38條；《公益事業捐贈法》第22條。]。作為社會公眾性很強的慈善組織，其信息公開的要求遠遠不止以上內容。慈善組織的透明性遠遠高于公司，很多公司不公開的內部相關文件慈善組織都應公開。參考相關國家的經驗，[注：美國《示范非營利法人法》第16.01條，第8.25條。]以下文件應保留并公開：第一，所有成員大會和理事會會議記錄，未召開會議由成員或者理事通過的所有決議的檔案和授權的理事會通過的所有決議的檔案；第二，相應的會計檔案；第三，成員檔案，其中包括姓名、地址、權利、義務；第四，稅務機關要求慈善法人提供的年度報告和審計慈善法人的財務和經營狀況。

但是，當前我國大陸多數半官方色彩的慈善組織普遍披露不夠。[注：據筆者查詢，目前國內大型的慈善組織中，除了中國紅十字基金會向社會公布了其審計報告外，其余慈善組織均沒有主動信息公開。即使如此，中國紅十字基金會向社會公布的審計報告中，有一項“其他費用”為12318124.69元。該項費用沒有明細，也沒有任何資料說明其去處，因此引起人們的廣泛關注。]某些民間的慈善團體，為了獲得公信，其信息公開制度反而更完善。對此，我們認為：首先，慈善組織必須每年定期在其網站上公開經合法的、資信良好的審計機構出具的審計報告；其次，慈善組織公布的審計報告必須詳盡，不能語焉不詳；再次，對于重大的支出行為，慈善組織必須出具專門的審計報告。

被動公開則要求慈善組織應以書面形式保存檔案，并且應在其主要營業地備至有關檔案的復本。[注：美國《非營利法人示范法》第16.01條規定，非營利法人必須保留以下各種文檔：（1）所有成員大會和董事會會議記錄；（2）會計檔案；（3）成員檔案。轉自鄧承愚：《財團法人監督法制之研究》，益思科技法律事務所2001年版。]日本《公益法人設立許可及指導監督基準》規定了公益法人的信息公開義務。[注：日本《公益法人設立許可及指導監督基準》規定了公益法人的信息公開義務包括：章程及捐助行為；董事名簿；社團法人的情形應置社員名簿；事業報告書；收支計算書；實質財產增減計算書；借貸對照表；財產目錄；事業計劃書；收支預算簿。]美國法律規定，慈善法人有義務向成員以外的、任何要求了解信息的人提供機構免稅申請的副本、最近三次退稅情況。該申請如果以書面形式提出，須在30日內答復。公眾除了向慈善法人索取資料外，還可以向登記機關、稅務機關查詢慈善法人的登記、年度報告等表格并索取相關資料。德國《民法典》規定，允許任何人社團登記簿和社團向初級法院遞交的文件。[注：德國《民法典》第79條第1款。]英國《慈善法》也有明確規定，只要交付合理的費用，公眾的任何成員有權獲得慈善組織的年度賬目和財物報告。賦予公眾這種知情權是普遍做法，具體的規定可參照以上國家的做法。基于慈善法人的性質，對于公眾的申請不應附加任何限制條件。

三 利益相關者的監督

慈善組織不同于公司，注重的是精神和情感上的利益。本文所指利益相關者為狹義，指與慈善組織有直接關系或主要利益關系的慈善活動主體。這些利益相關者出于慈善目的，關注慈善組織的運行并對其進行監督，關心的是慈善目的能否實現。具體包括慈善法人的管理者和工作者、志愿者、捐贈者和受益人。從實踐來看，探討捐贈者和受益人的監督權是有必要的。[注：除不特定的受益者外，以上利益相關者與慈善法人都有著某種直接的關系，理事與慈善法人的委任關系，一般職員和志愿者與慈善法人的合同關系，初始捐贈者與慈善法人的設立管理，一般捐贈者和受益者與慈善法人的捐贈關系。]

慈善組織的捐贈者有兩類，即作為慈善組織設立人的捐贈者（通過捐贈行為設立慈善組織的法人、組織及自然人）和一般捐贈者（慈善組織設立以后，向慈善組織捐贈財產的法人、組織和自然人）。

1.作為慈善組織設立人的捐贈者的法律地位及權利。根據大陸法系民法原理，捐贈行為是指捐贈人以設立財團為目的，出捐一定財產的無償要式行為［5］。捐贈人并非財團的構成部分，并不擁有社員權或類似的權利，其捐助的財產在捐贈行為結束后，即脫離捐贈人的財產范圍，也沒有以任何形式作為捐贈人財產的延伸。除非通過章程，賦予捐贈人介入財團事務的一定權限。在實踐中，捐贈人一般會通過捐助章程成為法人的內部機關成員，參與法人的運作。在這種情況下，捐贈人已不再是捐贈人的身份而是在行使法人機關的職能，而該職能也應該遵照章程的有關規定。由于設立人的意思已經通過章程來明確，所以如果法人的執行機構違背章程行事，作為設立人只能通過一定的司法途徑尋求救濟而不能直接干涉財團的經營活動。［6］

2.一般捐贈者的權利。捐贈者將財產轉移給慈善組織，規定這筆財產的特定用途，并不構成特定意義的捐助行為。如果捐贈人或其繼承人發現捐贈財產沒有按照約定的用途使用，應通過什么途徑來救濟。對于此種情形，捐贈的性質在民法上有爭議。[注：有學者認為這是一種附負擔的贈與，也有學者將捐贈單獨視為一種特殊的贈與關系，認為贈與是一種附特定目的的轉移財產所有權的轉移行為，在某種情況下是為第三人所作的契約。對此，目的性贈與這一說法更有說服力，相關司法實踐也支持了這一觀點。（1999年到2000年期間，美國一家由華人創辦的慈善機構美國媽媽聯誼會為救助在云南麗江兩次地震中成為孤兒的兒童向云南麗江媽媽聯誼會捐贈了35萬美元，2000年12月10日，美國媽媽聯誼會以未按照捐款者意愿使用捐款為由，將麗江媽媽告上法庭。2002年8月29日，云南省高級人民法院作出終審判決，被告返還原告未按照捐款意愿使用的90萬元人民幣。參見云南省高級人民法民事判決書（2002）云高民三終字第26號。）參見金錦萍：《非營利法人治理結構研究》，北京大學出版社，2005年版，P181，載星野英一：《日本民法契約》姚榮濤譯，臺灣五南圖書出版公司1998年版。]無論理論上如何界定捐贈的性質，各國都賦予了捐贈者知情權。

捐贈者的知情權比起公眾所享有的知情權，具有更豐富的含義［7］。根據捐贈協議，這些權利包括：

（1）無條件取得捐贈收據。我國《關于公益救濟性捐贈稅前扣除政策及相關管理問題的通知》第5條規定：“對個人索取捐贈票據，應予以開據。”這一規定是以個人索取為前提，既不合理也與上位法沖突。根據我國《公益事業捐贈法》第16條規定，受贈人接受捐贈后，應當向捐贈人出具合法、有效的收據，將受贈財產登記造冊，妥善保管。享有免稅資格的慈善法人必須出具由稅務機關統一印制的捐贈收據，捐贈人獲得統一印制的收據以后可以向稅務機關申請免稅；另一方面，捐贈者取得捐贈收據本身就是一種監督行為，每項捐贈必須開立收據，這樣能減少慈善法人管理人員營私舞弊，更好的發揮免稅制度的監督功能。［8］

（2）按照捐贈協議的約定監督捐贈財產的用途。我國《公益事業捐贈法》第18條規定，受贈人與捐贈人訂立了捐贈協議的，應當按照協議約定的用途使用捐贈財產，不得擅自改變捐贈財產的用途。如果確需改變用途的，應當征得捐贈人的同意。《基金會管理條例》第31條和第39條也對捐贈者知情權作出了較為詳盡的規定。

由此，如果捐贈協議規定了捐贈財產的用途，慈善組織必須依照協議規定的用途使用捐贈財產，否則捐贈人有權解除協議。［9］但是捐贈協議解除后，捐贈財產應如何處置，返還給捐贈人還是按照近似原則轉贈給類似慈善組織，有爭議。[注：有的認為，捐贈協議解除后，財產應轉給類似組織。參見我國《公益事業捐贈法》第28條，受贈人未征得捐贈人的許可，擅自改變捐贈財產的性質、用途的，由縣級以上人民政府有關部門責令改正，給予警告。拒不改正的，經征求捐贈人的意見，由縣級以上人民政府將捐贈財產交由與其宗旨相同或者相似的公益性社會團體或者公益性非營利的事業單位管理。]筆者認為，公開的募捐活動中，捐贈協議具有較強的公眾性，該捐贈協議應由法定數量的捐贈人通過起訴方式解除，捐贈協議解除后，應按照“近似原則”轉給類似組織；但是具有強烈個人色彩的非公募性捐贈，捐贈協議解除后，財產應返還給捐贈人。

（3）理事違反義務時的訴權。我國法律規定了捐贈者的知情權。《公益事業捐贈法》第21條規定：“捐贈者有權向受贈人查詢捐贈財產的使用、管理情況，并提出建議和意見。對于捐贈者的查詢，受贈人應當如實答復。”對于受贈人違反贈與目的的法律后果，《公益事業捐贈法》和《基金會管理條例》并未作出規定，由此可以看出，對于理事違反義務的訴權，法律規定不明確。“沒有救濟的權利等于沒有權利”，僅有知情權、請求權，而沒有司法救濟權，捐贈者的監督權形同虛設，并無保障。因此，法律應賦予捐贈者在知悉其捐贈財產使用不當時向法院提起訴訟的權利。

（二）受益者的監督

受益者包括特定受益者和不特定受益者。特定受益者享有起訴權，［10］這一點是毫無疑問的。這種請求權可以是源自債券請求權，也可以是源自受益者的特殊監督權。[注：德國《民法典》第328條規定，受益人對非營利法人享有一項可以訴請的權利，受益人甚至可以實現下列意思：有權抗拒對捐贈目的作不利于受益人的變更。]然而不特定受益者是否享有訴訟請求權，存在爭議。傳統觀點認為不特定受益者作為一般公眾不享有訴訟請求權，［11］但隨著社會的發展，這一觀點所支持的法律正在被沖突，關于“特定利益”的解釋逐漸放寬。［12］［13］特定受益者作為慈善法人的利益相關者應當被賦予訴訟請求權，我國法律予以承認，但對不特定受益者的訴訟請求權，我國法律沒有規定。筆者認為，不特定受益者是否享有訴訟請求權不能一概而論，應區別對待，可以借鑒美國的做法，對享有“特定利益”的不特定受益者賦予其訴訟請求權。

四 獨立機構的監督

獨立機構一般是具有權威性的專業性的中間機構或組織，由他們制定一系列評價標準來對他們業內各組織進行評定，得出具有說服力的結果與報告。［14］其作為獨立于“政府”和“非營利組織”的“第三方”的特點，是客觀公正進行評估的基礎。其獨立于政府的性質使其避免了受到官方意識的影響，從而有助于非營利組織的自由發展；而其又不完全傾向于非營利組織一方，保證了對非營利組織監管的有效性。而且，作為第三方機構其在社會上的信譽較好，這也會提高其評估結論的權威性。德國的德國社會福利問題中央研究所(DZI)和德國天主教聯盟(DEA)是對德國境內慈善組織進行監督的獨立機構。上述兩家機構是以其自身“公信力”為基礎對開展募捐活動的組織的監督，并不具有法律強制性，但由于其公信力強，大部分慈善組織愿意接受其監督。上述組織的監督方式是向通過其審查的社會福利組織和慈善組織頒發“捐助徽章”，由此認證這些組織具備募捐資質。由于公眾認可這兩家機構的權威性，所以獲得其“捐助徽章”的組織比未獲認證的組織更受公眾信賴，自然也更容易得到捐款。這種無形的壓力促使開展募捐活動的組織甘心接受上述兩家機構的審查。包括德國紅十字會在內的兩百多家在德國募捐的社會福利組織和慈善組織持有德國社會福利問題中央研究所頒發的“捐助徽章”。研究所將其“捐助徽章”的授權使用期限定為一年。這意味著，若想保留“捐助徽章”，開展募捐活動的組織就必須每年提出申請，每年接受一次審查。德國社會福利問題中央研究所正是通過這種頒發“捐助徽章”的形式定期審查有關組織對善款的使用是否符合節約和有據可查的原則的。按規定，申請“捐助徽章”使用權的組織須將年度財務報告及相關材料送交DZI審查。由于其審查嚴格，因此許多慈善機構并不能輕易獲得“捐助徽章”，反過來促進了慈善組織的規范運營。

就我國目前而言，慈善組織的發展及相關法律的規定不夠完善，更沒有形成權威的公信力強的獨立機構，故而通過獨立機構或行業規范來實現對慈善組織的監督尚存在一定困難，但是從長遠看，上述做法完全可以作為一個長遠戰略目標為我國慈善事業所借鑒。

［參 考 文 獻］

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