證據規則對法律事實建構的影響

董 明

證據規則對法律事實建構的影響

董 明

法律事實具有建構性的特征，而證據規則與法律事實的建構直接相關。介紹了美國的證據規則。認為與美國比較，中國的證據規則還需要進一步完善。

證據規則；法律事實；傳言證據；證據開示制度；米蘭達原則

隨著司法實踐中對事實認識的逐步深化，法律事實的建構性已為許多學者認可。在法律事實建構過程中，證據規則無疑是一個最值得重視和研究的課題。證據規則不同，可能導致法律事實的建構完全不同。

一、舉證責任與事實建構

在 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》出臺以前，上海出現過這樣一個案件：A、B、C三人共同致D傷害，某基層法院初審認為，原告D不能指出究竟是三人中誰致其傷害的，承擔舉證不能的責任，因而判D敗訴，D沒能得到賠償；但上訴到某中院時，中院認為，既然A、B、C三人舉不出證據證明自己沒有傷害D，那么三人承擔舉證不能的責任，D勝訴，獲得傷害賠償。從這個案例可以看出，證據規則對于建構事實的影響：初審法院建構的事實與中院建構的事實迥然不同，不同舉證責任的承擔可能得出完全不同的法律后果。

舉證責任的實質是一個法律推定。任何人一旦在法庭上負有證明責任的時候，如果他不能證明其所主張的事項，那么該事項在法律上就被推定為不存在。法律推定有兩類，一類就是這種舉證責任，另外一類為不許證偽的法律推定。按照這種法律推定，不管這事是否發生，可以在法律上虛擬它已經發生或沒有發生，一旦做出是虛擬的事實之后，不允許用客觀事實來對抗。即使它是假的，也比真的有效。合同法中關于買賣合同涉及的質量合格推定，就是原則上不允許證偽的推定：標的物一旦交付，買受人應該在合同約定的質量異議期內就質量問題提出異議，怠于提出異議的，期滿之后視為質量合格。當然，這個推定只是原則上不允許證偽，在你能證明供貨方故意欺詐的情況下，則可以證偽。程序性規則中的公告送達，也類似于以擬制的法律事實對抗客觀事實：在公告期滿后，不管受送達人是否接受到送達信息，都視為送達。

司法認知的事實，無需當事人雙方舉證。美國聯邦證據規則第201條規定，司法認知（Judicial Notice of Adjudicative Facts）的事實有兩種：一種為主審法院司法管轄權領域內為公眾所知道的事實；第二種為能夠借住淵源作出正確、迅速確認的事實，其淵源的正確性按照情理不容置疑。在民事訴訟和刑事訴訟中不同對待之，給予陪審團不同的指示。在民事訴訟中，法官指示陪審團，將司法認知的任何事實接受為具有結論性的事實；在刑事訴訟中，法官應當指示陪審團，可以但不是必須將司法認知的任何事實接受為具有結論性的事實。在民事訴訟和刑事訴訟中采用不同的事實建構方式，是基于不同的證明標準而對刑事犯罪嫌疑人的權利保護。

二、美國的證據規則

（一）證據相關性及其例外

美國聯邦證據規則的基本原則是只要證據具有相關性（relevant）就可以進入法庭，但也有例外。以下幾個證據都與案件相關，但是基于公共政策（public policy）的原因，法律強制性將其排除在外：（1）被告是否投保責任保險不能進入法庭：基于陪審團很可能并非是基于對原被告雙方責任承擔的判斷，可能會考慮既然被告有保險，反正保險公司是有錢人，那么就直接判被告承擔責任，最終將由保險公司承擔。這樣，不利于明確原告和被告雙方的責任，使保險公司承擔了其可能不應該承擔的保險責任。（2）后續的補救措施不能進入法庭：在事故發生后，被告采取補救措施，對產品或者服務進行完善，這種情況下，原告不能將被告的補救措施在法庭上提交作為證據證明被告有過錯。如果允許原告將被告的補救措施作為證據提供，被告將會怠于采取補救措施，而使整個社會暴露于不安全之中，對整個社會沒有好處。（3）主動提供醫療費的陳述：比如在發生車禍后，一方當事人給另一方當事人說，我將承擔你全部的醫療費用，就這部分陳述，原告不能將其作為證明被告有過錯的證據提交給法院，否則，不利于鼓勵社會生活中糾紛的主動解決。但是，如果一方當事人在陳述其承擔另一方的醫療費用的同時陳述：因為我闖紅燈，我的車撞了你的車，都是我的錯。對于后面這一部分陳述，因為其屬于傳言證據（hearsay）的例外，即當事人一方的自認（party admission），因而原告可以將該部分作為證據提交法庭。在該規則下，當事人一方的陳述可以被分拆，允許一部分進入法庭，而另一部分不可以進入。（4）在和解過程中的談判內容，不能進入法庭。該規定是為了鼓勵雙方在調解過程中開誠布公進行協商，因此，在和解過程中的內容，不可以在后續的庭審中作為證據被提交到法庭。這幾個都是證據相關性規則的例外規則。因為這些例外規則，建構出的法律事實也會隨之而改變。

（二）傳言證據及其例外

美國的傳言證據（hearsay）規則也是一個對建構事實有很深影響的規則。傳言證據的一般規則是傳言證據不能作為證明一方有過錯的證據進入法庭。傳言證據是指出庭證人在庭上直接陳述庭外人員在庭外所做的陳述，為了證明庭外人員所斷言的事情是真實的。舉個例子，張三在法庭上陳述，案發當天，張三聽見李四說，是開紅色車的人闖了紅燈。李四為庭外人員，李四的陳述：開紅色車的人闖了紅燈。張三在法庭上引用李四的陳述，用以證明是開紅色車的人闖了紅燈。排除傳言證據的原因很多，美國的對抗制度，一方有交叉詢問另一方證人的權利，如果證人不出庭，無法對庭外陳述人的感知、記憶、關聯能力等進行交叉詢問，導致無法判斷庭外陳述人的陳述真實與否。

但是，傳言證據也有例外。譬如：（1）臨死言語（dying declaration），即陳述者以為自己臨近死亡，而且周圍的環境也的確讓陳述者有理由認為自己臨近死亡，這種情況下陳述者與殺人案有關的言語。如果陳述者不能出庭，他的有關言語可以在庭審中作為證據提交給法庭。雖然這種也屬于傳言證據，但是考慮到“人之將死，其言也善”，人們可以在很大程度上相信陳述者的臨死言語。（2）因訴訟一方的錯誤行為導致證人不能出庭作證的 （forfeiture by wrongdoing）：訴訟一方通過非法的手段，如殺害證人或者將證人綁架等非法的方式，導致證人不能出庭作證的，則另一方可將該證人在庭外的言詞在法庭上作為證據予以提供。

（三）民事訴訟中的證據開示制度

美國民事訴訟中的證據開示制度（Disclosures and discovery）對于法律事實的建構也有很大影響。證據開示是審判前的一個程序，指訴訟當事人或第三者所掌握的事實材料，只要與案件有關，除享有秘密特權（privilege）保護的以外，均應向對方當事人披露。任何一方當事人，均享有要求對方當事人及當事人之外第三者披露上述事項的權利。美國聯邦最高法院在1947年的Hickman V.Taylor一案的判決中指出：由雙方當事人收集所有有關聯事實的知識，對訴訟來說是必要的。為達到這一目的，任何一方當事人都可以強烈要求另一方當事人披露他所掌握的任何事實。根據美國民事訴訟規則，證據開示制度包括：質詢（在證據開示范圍內要求對方回答問題）、動議或要求提供文件(motions or requests for production of documents)、要求自認(requests for admissions)以及筆錄證言（deposition）。證據開示制度源于16世紀下半期英國衡平法的司法實踐，旨在防止當事人運用證據突襲的訴訟技巧而造成不公平，或讓無證據能力的證據混入法庭，及防止當事人利用小聰明或者口才來左右審判者的事實認定。隨著社會的發展，按照程序正義的要求，限制律師依靠訴訟策略和技巧突然提出令對方措手不及的證據的呼聲越來越多。在1958年U.S.V.Proctor and Gamble Co.一案中，美國聯邦最高法院認為：證據開示制度的目的在于使審判能夠在光明之下進行，它必須排除借裁決演惡作劇的游戲，在可能范圍內基于開示的爭論點及事實展開辯論。裁決不應是對立當事人及其律師開展智力競賽的舞臺，而應是追求真實和正當結果的場所。由于審判前的證據開示，當事人可以在審判前做足準備。而且，在法庭上也相對容易發現法律爭議的焦點，真正解決法律問題，提高審判效果。

我國目前的證據交換制度吸收了國外的類似規定，但上述證據開示相關內容僅在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中有一些原則性規定，如第37條、第38條、第39條、第40條。我國證據交換制度與美國的證據開示制度相比，不同點有：（1）我國的證據交換是在人民法院的主持下進行；美國證據開示制度主要內容之一，也是當事人之間的證據交換，但該證據交換一般不是在法院主持下進行。（2）美國的證據開示制度包括了當事人在一定條件下的強制性開示，即通過某種方式要求對方提供證據信息；我國的證據交換不包括強制性開示。因此，在美國，很多案件在證據開示之后進行了和解。在我國，證據交換也能促成和解，但因為沒有證據強制公開制度，一方可能因為不能從另一方得到對其有利的證據而輸掉官司。

上面所談美國訴訟制度中的一些安排，在一定程度上可平衡雙方當事人的權利義務。我國的規則還相對比較粗糙，我們僅僅在侵權訴訟中和勞動爭議案件中明確了舉證責任倒置，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條和第7條中有所體現。與美國的多樣性的取證方式比較，我國的這些規定還很簡單，我們沒有證據開示的制度，這對事實建構的影響是顯而易見的。

（四）刑事訴訟中的米蘭達原則

美國在刑事訴訟中有很多更為嚴格的證據規則，以限制公權力的濫用，保證公民的合法權利和私權利不受公權力的非法侵犯。其通則是警察和檢察官必須在法律授權許可的范圍內行使他們的權力，如果有任何的違反，將導致得到的證據可能被排除在法庭之外。美國憲法第五條修正案保證犯罪嫌疑人的權利，著名的米蘭達原則（Miranda）是：你有權保持沉默；你所說的一切都可能成為對你不利的證據；你有權聘請律師在場；你若無能力聘請律師，法院會指派律師給你。警察在詢問被逮捕或者拘禁的被告前，必須告知被告擁有的權利；警察如果有違反，被告在法庭上可以以其口供的取得違背了米蘭達法則，要求該口供不能進入法庭。這種情況下，檢察官必須以優勢證據規則證明，被告已經被告知其所享有的權利，且被告自愿放棄其權利，該口供是被告自愿行為的結果，非警察的刑訊逼供。同時，根據美國憲法修正案第四條，任何公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和查封；沒有合理原因（probable cause），不能簽發搜查令和逮捕令；搜查令必須具體描述清楚要搜查的地點，需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須具體描述清楚要逮捕的人。因而，警察在沒有搜查令的情況下搜查出來的證據，一般情況下是不可以作為證據出示的。關于不合理的搜查和逮捕，美國有一個里程碑式的案子：該案發生在1967年，一個名叫凱茨的人，因在電話中傳播賭博信息而遭到逮捕。在對凱茨的審判中，控方出示了對凱茨的電話錄音作為證據，錄音是通過對凱茨的公用電話亭安裝竊聽設備得到的。對此竊聽，辦案人員沒有取得搜查令及任何法律文件。檢控方堅持認為電話亭是公共場所，不受第四條修正案的保護，無須搜查令就能進行竊聽。主審此案的大法官斯圖爾德認為，憲法第四條修正案保護的是人們正當的隱私權，保護的主體是人而不是地方。即使一個人身處公共場所，但如果他不想把自己的某些行為或物品暴露給公眾，那么他的這種隱私權就應當屬于憲法第四條修正案的保護范疇。當凱茨進入電話亭，關上電話亭的門的時候，他希望享有的權利是他的電話交談不被外面的人聽到。而且，社會也認為這電話亭中的對話不被其他人聽到這個期望是合理的。因而，凱茨享有隱私權，不應被竊聽。所以，偵查人員的錄音屬于非法證據，法庭不予采納。這是美國聯邦法院擴大憲法第四修正案適用的例子，同時也是美國保護隱私權的一個重要案例。該案審理結果表明：只要是合理期望隱私的地方，公民的隱私權都應該得到保護。

有規則就有例外，這個規則也一樣。警察也可以在沒有搜查令的情況下進行搜查，并且搜查出的證據為合法證據。比如：（1）緊急情況下的搜查，警察有合理的理由為保護其自身或者他人的生命或者財產安全進行搜查，但是該搜查并非為搜查證據的目的；（2）合法逮捕后的搜查，其目的在于保護警察的安全或防止被逮捕者毀壞證據；（3）被搜查人同意后的搜查。這里需要注意的是：被搜查人同意的范圍、同意是否是自愿給的、給出同意的人是否是有權力來給出同意的?？偠灾谛淌略V訟中，基于對公民人身和財產的影響，立法者的整體思路要出于保護公民，限制公權力的濫用。這對于我們建構法律事實有非常大的影響。是堅持“寧可錯殺一千，不可放過一個”，還是堅持“寧可放過一千，不可錯殺一個”，這是實體正義與程序正義的重要區別。

美國證據法的這些規則，特別是傳言證據規則，與美國的對抗制的審判方式有很大關系。由此我們可以看出，在司法過程中事實建構也是一個系統工程，其中一環扣一環，每一個事實的建構都涉及到很多方面的內容。是可以被作為證據而采納，還是不能被作為證據而采納，決定于證據規則，而其結果則決定著事實建構。我們需要多多吸取其他國家的一些先進的證據規則，結合我國國情，不斷完善我國的證據規則，以便更加合理地建構法律事實。

[1]方金剛.案件事實認定論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.

[2]Peter Murphy.Murphy on Evidence[M].Blackstone Press，1997.

[3]Peter Murphy.Evidence,Proof and Facts[M].Oxford University Press，2003.

D915.13

1673-1999（2011）03-0032-03

董明（1977-），女，四川資中人，上海交通大學（上海200240）博士研究生，研究方向為法學理論。

2010-11-16