對撂荒及影響土地規模經營行為實施強制締約的思考

方太文

（四川竹海律師事務所，四川 宜賓 644000）

□法律

對撂荒及影響土地規模經營行為實施強制締約的思考

方太文

（四川竹海律師事務所，四川 宜賓 644000）

對于撂荒承包耕地以及影響土地規模經營的情形可以通過強制締約的方式流轉土地承包經營權，以實現土地的利用效率。強制締約的主體是土地承包經營權人和集體組織成員以及集體組織外的成員，其依據是土地承包經營權利的限制以及個人利益和社會公共利益的兼顧，其內容包括土地流轉合同所需的基本內容。

土地承包經營權；撂荒；規模經營；強制締約

根據《物權法》的規定，承包人通過家庭承包方式或是荒地承包方式取得的土地承包經營權系用益物權。據此，承包人享有的土地承包經營權具有了物權的排他性效力。排他性既指發包人不能在已被承包的土地上再行設立土地承包經營權，亦指土地承包經營權人在權利受到侵害時，有權排除他人干涉[1]。《農村土地承包法》等相關法律法規規定，承包期內，無法定原因，發包人不得收回承包地，以及不得調整承包地。對于承包地的流轉由承包人決定，可以轉包、轉讓、出租、互換和入股等。

但是，如果承包人獲取土地承包經營權后不使用承包地而任其荒蕪，損害的不僅僅是承包人自己的利益，而是整個社會土地資源的利用效率。社會主義新農村的建設，城鄉統籌發展的和諧社會的構建，應當在穩定農村土地承包關系的基礎上，實現土地資源合理有效配置，提升土地規模經營水平[2]。因此，如果承包人不妥善利用承包地，便違背了《物權法》規定其享有用益物權——土地承包經營權的目的，其土地承包經營權就應該受到一定的限制。目前，影響土地使用效率的問題有：承包人撂荒以及承包人影響土地的規模經營。

一 影響土地使用效率問題的法律措施缺陷

（一）關于承包人撂荒

《重慶市實施〈農村土地承包法〉辦法》第五十一條規定，“以家庭方式承包的，在承包期內，承包方撂荒承包耕地一年以上的，發包人可以組織代耕。代耕者不得損害土地的耕作條件，不得種植多年生作物。承包期內，承包方回鄉要求繼續耕作其承包耕地的，其承包地在當季農作物收獲后予以返還，或者按照雙方協商的其它方式返還。”

《土地管理法》第三十七條第一款規定，“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。”第三款規定，“承包經營耕地的單位或者個人連續二年撂荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地。”《基本農田保護條例》第十八條第一款規定，“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪基本農田。”第二款規定，“承包經營基本農田的單位或者個人連續2年撂荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的基本農田。”

根據上述規定，承包人撂荒的法律后果是，對于承包人撂荒一年以下的，發包人不得實施任何行為。這是用益物權支配性的本質要求。對于承包人撂荒一年以上二年以下的，發包人可以組織他人代耕。對于承包人連續二年及以上撂荒的，發包人應當終止承包合同，收回發包的耕地。

但是，上述法律規定的法律后果并沒有有效的解決耕地閑置、荒蕪的情形。就發包人組織代耕的措施，代耕者不得種植多年生作物，承包人要求返還耕地的，根據《重慶市實施〈農村土地承包法〉辦法》第五十一條的規定，代耕者必須得返還，這造成了代耕者預期利益的不確定性，此其一。發包人不一定會組織他人代耕①《重慶市實施〈農村土地承包法〉辦法》第五十一條規定的是可以，而不是必須。，而可能是通過比如由縣（市）、鄉（鎮）、村，層層簽訂責任狀的行政命令的方式強制承包人耕種[3]，此其二。而短期內的代耕和強制耕種都不利于穩定和發展農業生產，提高土地的利用效率。

就承包人收回耕地的情形，雖然《土地管理法》和《基本農田保護條例》規定了發包人就承包人撂荒的可以收回承包地，但是《物權法》、《農村土地承包法》和《重慶市實施〈農村土地承包法〉辦法》皆未規定發包人享有此項權利，并且《國務院辦公廳關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的通知》（國辦發〔2004〕21號）第四條明確規定，“任何組織和個人不能以欠繳稅費和土地撂荒為由收回農戶的承包地，已收回的要立即糾正，予以退還。”《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條也有類似規定，此其一。“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。”這一規定針對的是征用土地搞非農業建設，但又未能及時動工致使土地閑置的情況，此其二。“承包經營耕地的單位或者個人連續兩年撂荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地。”這一規定過于粗糙，主要針對的是顯性拋荒，無法適用于隱性拋荒（如承包地種一季，閑置一季）和變相拋荒（如在承包地上種植樹木，以便今后不再耕種）[4]，此其三。發包人不收回耕地的法律后果《土地管理法》沒有明確規定，此其四。即使發包人收回耕地的，如何發包給其他人，法律沒有明確規定。如果有二人以上想承包收回的耕地，該如何處理，法律也沒有明確規定，此其五。因此，對于承包人撂荒的，該如何處理，需要另覓它途。

（二）關于承包人影響土地規模經營

目前，分散的農村家庭聯產承包責任制對實現土地規模經營有所限制。比如，綦江縣安穩鎮羊角村一社有一塊6畝大的水田，土地承包到戶時分給了23戶人家，劃成了23個小塊。2006年一個業主要承包這塊水田蓋大棚采用科學方法種蔬菜，可是23戶農戶中有兩戶堅決不同意轉租土地，這兩戶的田塊恰好在大田的中間，業主投資科學種蔬菜的計劃沒有實現

業主土地規模經營不能實現是2戶農戶行使其享有的土地承包經營權支配性本質的體現。其不愿流轉承包土地，任何人不得強制其流轉。由于2戶農戶不愿意轉租土地，不僅影響了土地規模經營，也影響了其他21戶農戶行使其土地承包經營權——土地流轉的權利。如何在穩定家庭承包關系的基礎上，發展規模經營，協調土地規模經營和農戶土地承包經營權的沖突，需要法律提供解決之道。

二 解決方式之強制締約

強制締約，是指根據法律制度規范及其解釋，為一個受益人的合法權益，在無權利主體意思拘束的情況下，使一個權利主體負擔與該受益人簽訂具有特定內容或者應由中立方指定內容的合同的義務[6]。或者是一個權利主體負有應相對人的請求而與其訂立合同的義務，或者是一個權利主體有義務向相對人發出要約以訂立合同。合同法的基本原則是締約自由原則，只有基于法律規定，或在特定場合若不締約就意味著當事人故意侵害社會公共利益、社會公德（公序良俗）的情形下，法律才應當承認強制締約的存在[7]。

（一）強制締約的依據

現行法律未明確規定承包人有強制締約的義務。那么，在上述情況下能否通過法律解釋確定承包人有強制締約的義務呢？法律之所以規定，承包期內，發包人不得收回承包地，不得調整承包地，目的是通過物權這一強有力的保護方式，維護對承包人具有生存保障意義的土地承包經營權不受侵害。但是，權利的行使受到一定的限制是現代各國通用的原則。對土地承包經營權進行保護的同時，也應從有利于市場經濟發展、農村土地利用效率提高以及保護社會公共利益出發，對土地承包經營權的行使作必要的限制。

賦予農民土地承包經營權的目的，不僅僅是給予農民生活保障，也是為了提供土地利用效率，增加農民收入。誠然，基于城市農村二元結構的原因，通過家庭承包方式設立的土地承包經營權與摞荒土地承包經營權的基礎不同，前者是基于土地按人或按勞動力均有的原則而產生的，后者是基于市場按效益最大化原則配置的[8]。但是，隨著農村各項保障制度的完善，土地對農民生活的保障功能應當有所減弱。土地流轉的目標是，提升農村土地規模經營和農業產業化水平，促進土地資源的優化配置，提高土地利用率和產出率，提高農產品優質率和商品率[9]。這就要求通過家庭方式設立的土地承包經營權也得遵守市場效益最大化原則。因此，承包人的行為不得損害或妨礙土地效益最大化原則便是其應負的一個義務。承包人只有經營土地，土地才能有高效益，是故，承包人不得撂荒。如果承包人撂荒的，在不剝奪承包人承包經營權的前提下，利用土地是有必要的，而強制承包人出租或轉包是一種恰當方式——既不損害承包人的用益物權，又有效利用了土地。

對于承包人影響土地規模經營的情況，2戶農戶也負有強制締約的義務。首先，2戶農戶承包的耕地原本是與其他21戶承包人承包的耕地連在一起的，基于耕地按人或按勞動力均有的原則，發包人將一塊連片的土地分別發包給23戶農戶。如果因為其中的一人或少數幾人不同意流轉則其后果是：其一，其本身的土地效益不能提高；其二，影響其它土地效益的提高。因此，在不損害2戶農戶承包權益的前提下，可以強制這2戶農民流轉其承包耕地。正如無法分割使用的各個商鋪所有人有義務滿足其他商鋪所有人將各商鋪共同經營以獲得高效益的義務一樣①“顧錫炎訴無錫市哈哈餐飲美食有限公司未經同意使用其房產要求遷讓案”，最高人民法院公報應用法學研究所《人民法院案例選》[C].2003，（4）.。但是，此種情況實施強制締約義務的前提是能夠保證實現“帕累托最優”，即一人經營者在不損害2戶農戶利益的基礎上實現土地規模經營（因為一個人規模經營并不一定比26戶人單獨經營效益好）。其次，撂荒比這種情況更嚴重，因此，舉重以名輕，此種情況，承包人也負有強制締約義務。

（二）強制締約下的土地流轉方式

因為零星的純農業生產的效益相比打工低，因此，重慶農民多不愿從事農業生產，即使受經濟危機的影響，農民工就業困難，重慶農民工棄農傾向亦是明顯的[10]。而農民工的身份依然是農民，土地仍舊是其主要的生存保障，在完善戶籍制度改革和農民的養老保障體制之前不宜收回其承包地。

根據《農村土地承包法》的規定，農村土地的流轉方式有轉包、轉讓、出資、互換和出租等方式。由于轉讓方式涉及物權變動——承包人將喪失土地承包經營權，因此，不宜強制承包人轉讓其承包地。由于土地具有級差性，不同地塊其肥沃程度不一，且承包人撂荒，并不想耕種，因此，也不能強制承包人互換土地，不然另外一塊土地仍將被撂荒。由于土地入股公司還處于探索階段，重慶市目前只成立了兩家以土地入股的公司，且入股之后還面臨著一些難以解決的風險[11]。因此，可以采用具有質的統一性的出租或轉包方式[12]，使承包地不致荒蕪，此其一；土地承包人亦不會喪失土地承包經營權，此其二。

（三）強制締約的內容

強制締約也是通過要約承諾的方式簽訂合同，合同是締約雙方真實意思的表示，要約人不能將自己的意思強加給強制承諾人——承包人。因此，強制轉包或出租的合同內容應當由中立的第三方提供。重慶市農村土地承包經營權轉包（出租）示范合同規定的內容可以作為參考[13]。

合同內容應當包括：①轉包或出租的標的基本情況。轉包或出租的標的目前適用的范圍宜為顯性拋荒（因為隱性拋荒和變相拋荒的認定標準還不確定）。鑒于強制締約的目的是防止土地被撂荒或實現土地的規模經營，所以，轉包或出租的標的應該是承包地的全部，而不是承包地之一部。②轉包或出租期限，該期限可以由締約人確定，但最短不能少于一年，因為一年期限，可以通過發包人組織他人代耕的方式解決，最長不得超過土地承包期的剩余期限。③轉包、出租價款及支付方式。轉包、出租價款應按實際面積計算，而不是土地承包經營權登記面積計算；價款可以按當地當年中等市場價格計算，但不得低于承包人自身耕種所獲得的收益。支付種類是實物支付還是貨幣支付，應該由承包人決定，承包人要求更改為貨幣支付的，受讓人應該同意，并參照當地當年中等市場價格計算。支付時間是提前支付，逐年支付，還是一次性支付，應該由承包人決定，承包人不做決定的，可由受讓人決定。④土地交付。于合同成立生效時一次性交付。⑤合同到期后地上構（附）著物及相關設施的處理，根據民法的一般原理，應該由承包人享有。⑥合同變更、解除。⑦違約責任。對于雙方不能協商確定的違約責任類型，可以按合同法的規定處理。⑧其他約定，比如合同期內，該土地涉及的國家有關政策性補貼、補助及其他費用等權利應該由受讓方享有，因為這是國家對土地經營的補助。合同期內，如果該土地被依法征收、征用、占用，相關補償款，除青苗補償費由受讓人享有外，應該由承包人享有，因為這是對土地承包經營權人的補償。

（四）強制締約主體

發包人是土地所有權人，承包人取得的土地承包經營權屬于限制性物權——對發包人土地所有權的限制。強制締約的目的是通過強制承包人流轉土地的方式，提高土地的使用效率。因此，在強制締約下，土地流轉的承諾人依然應該是承包人，而不應當是發包人。換言之，發包人在未獲承包人授權的情況下，無權代替承包人與他人簽訂轉包或出租合同。

根據法律的規定，撂荒的法律后果是組織他人代耕或收回耕地。對于承包人撂荒一年以上二年以下的，如果本集體其他成員想要耕種的，可以通知承包人，承包人不愿繼續耕種的，應當與其簽訂轉租或轉包合同。對于承包人撂荒二年以上的，如果發包人未收回承包地，其他成員可以向承包人發出要約，承包人不耕種的，應當與其他成員簽訂轉包或轉租合同。本集體組織成員有多人欲耕種土地的，可以經由發包人或集體組織成員多數人根據各自的承包耕種能力決定。但是，轉包的要約人只能是本集體組織成員①《重慶市實施〈農村土地承包法〉辦法》第三十三條第一款“土地轉包是將以家庭承包方式取得的土地承包經營權，部分或者全部轉移給本集體經濟組織內其他農戶的行為。”，轉租的要約人既可以是本集體組織成員，也可以是本集體組織以外的人員，但本集體組織成員應享有優先承包權。對于影響土地規模經營的情形，也應根據上述規定處理。

三結語

強制締約權利人取得承包地后負有下列義務：維持土地的農業用途，不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害②參見《農村土地承包法》第17條.。

強制締約權利人不按照國家法律法規和有關政策規定使用流轉土地，給該土地造成永久性損害的，承包人有權解除合同，收回土地承包經營權。承包人違反合同約定擅自干涉和破壞強制締約權利人的生產與經營，使強制締約權利人無法進行正常的生產經營活動的，強制締約權利人有權請求其承擔損害賠償責任。

[1]尹 田.物權法理論評析與思考[M].北京：中國人民大學出版社，2008.38-4 0.

[2][9]重慶市人民政府辦公廳關于加快農村土地流轉促進規模經營發展的意見（試行）[S]．渝辦發[2007]250.

[3]俞金堯.土地拋荒為哪般[N].中國社會科學院報，2009-0 2-1 9（2）.

[4]陳小君.中國農民最需要解決哪些問題兩重要物權需立法完善[EB/OL].http://www.chinalawinfo.com/fzdt/NewsContent.aspx?id=25810.

[5]蔡 律.重慶市農村土地經營權流轉調查報告[EB/OL].http://wzqgsj.banzhu.net/article/wzqgsj-1 4-1139531.html.

[6]施瓦布.民法導論[M].鄭 沖譯.北京:法律出版社，2006.394-3 98.

[7]崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學戰線.2006，（5）：214.

[8][12]崔建遠.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2009.285-286、295.

[10]重慶農民工就業與收入現狀調查[EB/OL].http://www.cq.gov.cn/zwgk/zwzt/148275.htm.

[11]重慶“土地流轉”謹慎前行[EB/OL].http://news.sohu.com/20070829/n251840641.shtml.

[13]重慶市農村土地承包經營權轉包（出租）合同（示范文本）[EB/OL].http://www.cqgs12315.cn/WebEditor/Upload File/200911916518439o.dc.h ttp://www.cqgs 12315cn/WebEditor/UploadFile/2009119165128103.doc.

D922.3

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1674-3 652（2011）05-0 145-0 4

2011-07-18

方太文（1983- ），男，浙江衢州人，四川竹海律師事務所律師，西南政法大學2008級民商法碩士生，主要從事合同法、公司法、保險法法研究。

[責任編輯：何 來]