淺議我國商業銀行中間業務法律風險及其防范

王慧萍

（包商銀行，內蒙古包頭 014030）

［銀行保險］

淺議我國商業銀行中間業務法律風險及其防范

王慧萍

（包商銀行，內蒙古包頭 014030）

我國商業銀行中間業務的范圍近年來得到很大的擴展，許多新業務在法律、操作等方面都存在風險，中間業務在銀行業務領域中基本上是“零風險”的觀念是片面的。從商業銀行中間業務的概念和種類入手，既而引出商業銀行中間業務存在的法律風險的含義、特點以及法律風險的表現，借鑒西方發達國家商業銀行防范法律風險的措施，應從加強我國商業銀行內部、外部建設兩方面防范與控制我國商業銀行中間業務法律風險。

商業銀行;中間業務;法律風險

在我國，中間業務在人們的觀念中就是從事中介活動并收取手續費的一項銀行業務，在銀行業務領域中基本上被認為是“零風險”的代名詞。近年來中間業務的范圍得到很大的擴展，許多新業務在法律、操作等方面都存在風險，商業銀行一不小心就會碰到風險“暗礁”，使“零風險”變成實實在在的損失。

一、商業銀行中間業務法律風險的特點

1.風險的分散性。中間業務種類繁多，業務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業務的開發、推廣、經營涉及銀行內部眾多部門、眾多環節，分散面廣是中間業務的一大特點。這些特點決定了中間業務法律風險的非集中性、廣泛性。

2.風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以中介或代理的角色提供有償服務，使隱含的經營風險不易暴露。并且中間業務的大部分不在商業銀行的資產負債表中反映，加上我國目前尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程，致使中間業務的開辦過程透明度低，業務操作缺乏公開性，導致中間業務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3.風險的突發性。中間業務不像銀行傳統業務那樣受到金融監管部門和國家金融法規的嚴格監督和限制，商業銀行也沒有像傳統業務一樣的內部控制制度，更沒有專門從事中間業務內控的機構和人員。它不需要提高銀行資本需求，一般情況下只需銀行和客戶雙方認可，即可達成業務合作協議，從而導致中間業務法律風險潛伏期長。日積月累，一旦風險發生，往往會釀成災難性后果。

二、我國商業銀行中間業務發展中存在的法律風險

（一)中間業務立法不完善產生的法律風險

法律的不完善使商業銀行經營中間業務遇到大量的法律風險。一直以來，我國商業銀行在經營過程中沒有受到層次較高的中間業務法律法規的規范，中間業務經營秩序十分混亂，20世紀90年代，我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務。近年來公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則對我國商業銀行中間業務的發展起到了巨大的作用，但是由于我國商業銀行中間業務發展迅速，《暫行規定》及其實施細則不能跟上發展的需要，顯得相對滯后，特別是一些重要的關系還未在其中體現，使得中間業務法律關系缺乏可預期性。

（二)分業經營的金融政策造成的法律風險

1995年《商業銀行法》第四十三條規定商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。在隨后頒布的《證券法》中，又明確規定“證券業和銀行業、信托業、保險分業經營、分業管理。證券公司與銀行、信托保險業務機構分別設立。”兩部大法旗幟鮮明地樹立起了中國的“格拉斯－斯蒂格爾法墻”。商業銀行分業經營的法律原則由此確立，銀行不得經營證券、保險業務，商業銀行中間業務領域的拓展因此受到限制，特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間，中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。

三、西方發達國家商業銀行中間業務相關法律體系對我國的啟示

（一)銀行混業經營制度為中間業務發展提供了發展空間

混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。1933年美國出臺了《格拉斯－斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度，奠定了30年代以來美國的分業經營格局，而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。20世紀后期，不斷出現的金融創新淡化了不同金融機構的業務界限，金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭，分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業經營，實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營，建立金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業的競爭，提高其效率。

（二)明確的法律規范為中間業務發展提供了保障

中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的法律規范，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等，有一整套完整的法律體系對商業銀行中間業務作出詳細而全面的規定，中間業務中銀行與客戶關系的調整和當事人權利義務有明確的規范，使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。

（三)風險控制機制的完善為發展中間業務提供基礎

有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。一項成功的中間業務產品既要滿足客戶的需要、具有操作性，又要有設計合理縝密的法律框架，同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合和不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險，多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮，建立了有效的內部法律風險防范機制，從而實現了既促進中間業務迅速發展，又達到有效防范法律風險的目的。

四、防范與控制我國商業銀行中間業務法律風險的對策建議

（一)加強商業銀行外部建設

1.通過銀行業協會防范中間業務的法律風險。金融業自律組織在各國的金融監管中發揮著重要作用。如銀行同業公會、銀行協會、銀行家協會等在金融監管中發揮著重要作用，已成為許多國家和地區增強金融業安全、穩健的重要手段，金融同業組織的行業性自律管理，已成為許多國家和地區金融監管體系的重要組成部分。銀行同業組織作為金融同業組織之一在很多國家和地區頗受關注，香港的銀行業公會便是成功的例子。通過行業性的自律組織制定有關銀行中間業務規章和協議，能夠規范商業銀行的日常經營行為和維護金融市場的正常秩序，從而在一定程度上確保銀行業的健康、穩定發展。

2.在中間業務法律、法規以及規章的制定過程中應當注意協調性，防止商業銀行無所適從所帶來的法律風險。要達到這一目標，法律法規及規章的制定者必須重視立法的整體規劃。由于我國專門針對銀行的法律只有兩個，行政法規也不多，引發法制內部不協調的主要原因來自于金融監管機構制定的一系列規章。我國處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中，目前的法律法規，特別是在《人民銀行法》、《商業銀行法》出臺以前的中間業務法規和規章都有必要進行清理。監管機構針對個別規章在條件成熟時應注意系統化。美國聯邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對現有規章的系統化管理及規章內部之間的協調和及時修正不合時宜的規則均有幫助。

（二)加強商業銀行內部建設

1.制定內部業務規章，訂立中間業務合同、文書范本。對于我國商業銀行中間業務存在的立法滯后風險，銀行可以通過內部業務規章與各當事人之間一系列的契約性文件進行解決。應從基本制度上保證中間業務經營活動的安全性，商業銀行針對每一種中間業務的重要風險點，制定出詳細的規章制度進行約束和限制，對容易出現風險的環節重點防范。各個經辦部門必須根據上級行的授權，嚴格按照操作手冊所規定的程序辦理各類中間業務，稽核審計部門和上級主管部門則根據操作手冊對其進行檢查、監督。此外，還要建立中間業務合同文本管理制度。既要重視發揮中間業務相關合同的能動作用，即通過建立中間業務合同文本庫，公平、合理安排中間業務法律關系和當事人的權利義務架構，使中間業務相關合同具有確定性、穩定性和可預見性，又要重視對中間業務合同文本的審查、修訂和使用管理，充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能。

2.建立商業銀行的中間業務法律論證制度。為了保證相關法律風險控制機制有效發揮，商業銀行建立中間業務法律論證制度已經成為緊迫的任務。在市場經濟的條件下，商業銀行經營中間業務的行為主要通過商業銀行自身的經營決策進行，這種決策實際上就是風險決策。在追求利潤最大化的同時，防范來自各方面的風險，其中包括目標、手段、措施、辦法、合作對象都應當具有合法性，在商業銀行經營決策中除了進行經濟上的可行性論證，還應進行法律上的可行性論證，建立法律論證制度，對不能通過合法性論證事項，實行一票否決制，確保決策事項符合法律規定，最大限度維護銀行的合法權益，并逐步將法律論證制度納入銀行風險測評系統和銀行風險控制系統之中。實施商業銀行中間業務經營決策的法律論證制度，可以通過商業銀行內部法律顧問團承辦，也可以采取外聘法律專家小組方式進行。法律顧問團和法律專家小組對論證結果的法律效力負責，并考慮權、責、利有機結合，確保商業銀行經營決策的法律論證效率和質量，從而降低中間業務經營過程中的法律風險。

［1］惠勤．從法律角度看待入世后的銀行業競爭［J］．發展論壇，2003（3)．

［2］石俊志．促進中國銀行業健康發展的重要法律［J］．民商法學研究，2004（7)．

［3］惲偉榮．當今美國銀行業的三大法律動向［J］．國際金融研究，2003（9)．

（責任編輯:梁宏偉)

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1002－2880（2011)02－0134－02