軟法治理機制探析
——以福建省經貿領域為視域

高建勛

軟法治理機制探析
——以福建省經貿領域為視域

高建勛

軟法治理機制作為一種新型的公共治理模式，強調公眾參與、平等協商,故有別于傳統的行政管制或者行政管理。福建省經貿領域中軟法的具有不同表現類型，其創立和實施均不同于傳統法律機制。由于不具強制執行力，其在運行過程中存在某些障礙，從而需要相應的完善措施。

軟法類型；軟法創制；治理機制；福建經貿

一、軟法的概念和分類

（一）軟法的概念

軟法這一概念是個舶來品，最早出現在國際法領域中，通常指國際法主體之間達成的不具有強制約束力的國際協議。法國學者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)認為軟法是“原則上沒有法律約束力，但是卻有實際效力的行為規則”［1］。隨著國內法的發展，軟法概念被引用到國內，并逐步發展為與硬法相對應的法律概念。姜明安教授認為“軟法是法，卻是非典型意義的法”［2］。羅豪才教授認為軟法在主體、形式、內容、過程、效率等五個方均不同于傳統的硬法。在軟法的淵源上，宋功德教授認為軟法的主要淵源包括了政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準和彈性法條五類。

（二）福建省經貿領域中軟法的表現形式

根據不同的劃分標準，可對軟法進行不同的分類。本文將從軟法制定主體的角度，對福建省經貿領域內軟法類型進行劃分。具體而言，可以分為以下幾種類型：

1.國家性政策。國家性政策，既包括執政黨或國家權力機關制定的旨在指導國家經濟社會發展全局的綱領性文件和戰略措施，如《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》，也包括中央政府及其各職能部門為實現公共治理目標而制定的策略和措施，如國務院制定的《關于支持福建省加快建設海峽西岸經濟區的若干意見》，還包括省級和省級以下地方政府及部門發布的規范性文件，如《福建省促進閩臺農業合作條例》，福建省經濟貿易委員會制定的《關于貫徹落實〈商品零售場所塑料購物袋有償使用管理辦法〉的通知》等等。由于本文的研究對象為福建省經貿領域內的軟法治理機制，所以研究的范圍主要限于福建省地方國家機關及其職能部門為主體所制定的軟法。

2.社會自治組織制定的軟法。此類軟法一般表現為依法成立的社會自治組織依據法律、法規、規章在行為法上的明確授權，為實現自我管理或完成特定目標而創制軟法。就經濟領域而言，社會組織中發揮作用最為突出的當數行業協會。行業協會可稱為公法人，它是根據法律規定登記備案之后而成立的。作為公共治理的主體，行業協會享有一定的自主權，有權制定自治規章，如行業協會章程、行業自律公約。這種由行業組織制定的自治規章實質上就是軟法。在福建省經貿領域中，行業協會數量不多，制定的軟法數量有限。

表1 近10年福建省經貿領域的行業協會制定的軟法

3.國家與社會共同創制軟法。此類軟法的創制也有多種形式，例如國家機關與社團組織共同發布文件，國家機關與其他社會組織、行業協會，甚至與企業共同制定一些軟法規范。以這種方法創制的軟法規范主要體現為專業標準。專業標準在未被上升為國家意志以前，首先體現的是人類對自然規律和科學規律的尊重，以及對違反自然科學規律所帶來的后果的擔憂和恐懼。在通過立法技術措施上升為國家意志后，就成為具有普遍約束力的法律規范。福建省經貿領域的專業標準種類繁多、數量巨大，且以不具有強制執行力的推薦性標準為主，因而屬于軟法范疇，如福建省經貿委信息中心、省企業信用管理體系建設協調小組起草的《企業信用評價規范》（2009年12月），福建省經貿委牽頭、寧德市福寧鍋爐廚具制造廠起草的《高效節能多用灶技術標準》（2009年12月）等。

二、福建省經貿領域軟法的實施機制

與硬法通常明確規定違法責任、訴諸國家強制力來保障其實施的方式不同的是，軟法所設定的公共行為方式多為非強制性的，一般不會訴諸國家強制力來追究責任，而是主要依靠非強制性的軟法約束機制來實現其所反映的公共意志［3］。軟法約束機制在經濟領域主要體現為：

（一）經濟激勵機制

經濟激勵機制是指通過經濟手段的運用，如資金信貸、稅收優惠、財政補貼等，從影響成本和效益入手，引導市場主體進行行為選擇，從而實現個體利益與公共利益相互促進的法律調整模式。與傳統的行政強制機制相比，軟法的經濟激勵機制的實際運作從根本上來說是誘致性的，其對相對人的行為調整不是依賴命令與制裁，而主要是通過對相對人收益的影響引導其進入法律調整預期的行為模式。如《福建省人民政府關于支持臺資企業發展的若干意見》（閩政文〔2009〕86號），從加大信貸支持、促進轉型升級、鼓勵投資高科技產業園區、優化投資環境四個方面提出了25條具體措施，加大吸引臺商投資力度，幫助臺資企業轉型升級。雖然這個實施意見沒有涉及到任何處罰措施，但其對福建省臺資企業發展所起到的作用是不可替代的。這種將激勵機制融入軟法制度之中，借助利益誘導的力量來推動公共目標的實現方式，已成為福建省經貿領域中軟法目標實現的重要方式。

（二）社會組織行使自我管理權

這部分軟法目標的實現雖然需要依靠強制性，但這種強制力既非法律的直接授權，也非國家機關的間接授權，而主要是一種社會公權力。如《福建省拍賣行業自律公約》第十四條的規定：“如有違反上述公約者，除由有關部門按《拍賣法》有關法律責任的規定進行處罰外，由福建省拍賣行業協會對違反公約的拍賣企業按違規程度給予警告、通報批評或建議降低其資質等級等處分。屢次違反公約的由福建省拍賣行業協會向省經濟貿易委員會報告，建議不予企業年檢或取消其拍賣業經營資格，情節嚴重的向工商行政管理部門提出吊銷其營業執照等行業監督的建議。”

（三）借助硬法宣示的權威和影響

部分軟法主要依賴于國家強制力的權威，通過軟法制度與硬法制度之間，以及社會權力與國家權力之間的復雜關聯性，依靠來自硬法的、國家強制力所宣示的影響，來促成其目標的實現。如福建省經貿委、福建省物價局、福建省工商行政管理局聯合發布的《關于貫徹落實〈商品零售場所塑料購物袋有償使用管理辦法〉的通知》(閩經貿商業〔2008〕351 號)的規定。此規定中沒有任何具體的處罰措施，但并不能認為它是一個毫無約束力的軟法規范。因為作為其制定依據的《商品零售場所塑料購物袋有償使用管理辦法》中已經包含了較為嚴厲的處罰措施，足以保證其實施的效果。

四、福建省經貿領域內軟法運行存在的障礙

軟法由于以平等協商機制為主導，為各種利益主體進行討價還價留下了空間，有利于各方在不同時期的交易中達成妥協和一致。因而，其具有硬法機制不可替代的功能。但在福建省經貿領域中，軟法治理的功能發揮還有較大差距。

（一）軟法創制主體單一，社會組織的軟法創制功能缺失

從前面的分類可以看出，福建省經貿領域內的軟法基本是由國家機關創制的。社會組織由于結構體系存在著較多的先天不足和后天環境的制約，其發展和功能的發揮受到很大的制約。具體表現在：

一是社會組織法律地位不清，政會不分。如福建省經貿領域的行業協會基本上由政府主導產生，帶著濃厚的行政色彩。據統計，2007年福建省由公務員兼職擔任的社團有57個，由主管單位退休人員專任的有54個；秘書長一職由公務員兼任的有51個，由主管單位退休人員專任的有51個［4］。

二是社會組織的軟法創制功能缺失，軟法規范覆蓋率較低。在現有體制下，由于諸多資源和行政許可，如行業標識、資質認證等都掌握在政府手上，使得行業組織難以履行其應有的職責，在行業規劃、行業自律、行業標準制定、行業爭端協調和涉外案件調查與公益訴訟等方面工作很不到位，無法發揮其作為政府和企業之間的橋梁作用。很多官辦色彩濃的行業協會，行業企業入會率不到40%。眾多企業游離于行業協會之外，不受行業協會軟法規則的約束，容易形成惡性競爭。

(二）軟法創制過程封閉,公眾參與程度較低

“有些社會共同體制定軟法并沒有充分吸收其成員參與討論，而是由少數負責人或管理機構的工作人員閉門造車造出來的”［5］。目前，福建省經貿領域內的軟法，行政管理部門上報到發布出臺，多數缺乏對立法必要性、可行性的科學分析和論證，立法調研的主體單一，限于行政管理部門；立法調研的對象范圍狹窄，對各方面的意見反應不充分。雖然軟法制定部門也往往通過咨詢、協商等方式收集民意，但往往是形式意義大于實際作用，征求意見的結果不作披露，公眾很難獲知草案修改情況并進一步提出意見，這使得軟法制定的民主性、透明性大打折扣，與軟法應體現的民主協商機制的初衷也是背道而馳的。

(三）軟法的實施缺乏有效的保障機制

我國還沒有建立起軟法實施的一整套保障機制，也沒有配套的救濟途徑和制裁手段，對于軟法糾紛和爭議，沒有進行調解、仲裁的部門或機構。對于違反軟法的行為，也沒有可供投訴、申訴和處理的渠道。法院對軟法也是與硬法區別對待。福建省經貿領域內的軟法，有的軟法被視為法律原則，有的軟法被視為政策慣例，有的軟法被視為團體的內部操作規程，有的被視為非強制性的參考標準，這些都無法成為法院判決的直接依據，使得其運行和實施得不到有效保障，實質上成為了權力濫用的遮羞布。

五、福建省經貿領域內軟法治理機制的完善

筆者結合國內外實踐，對福建省經貿領域內軟法創制機制及運行環境兩方面的完善進行探討。

（一）軟法創制主體的多元化，明確社會組織的法律地位

較硬法而言，軟法的制定主體更加多元，制定方式更加靈活，載體形態也更加多樣。除國家性政策這種類型的軟法應由國家機關及其職能部門來制定之外，其他類型的軟法都可以由社會組織創制或自主制定。例如，在德國，行業協會可參與本國與國際法規和產業政策的制定。國家的許多法律、法規和產業政策在形成之前，都要征求有關行業協會的意見和建議，行業協會可以提出修改意見甚至重新提出自己的法律草案。此外，行業協會還會受政府委托研究一些重大政策，制定一些具體規則［6］。這些措施同樣可以在福建省經貿領域內適用。

（二）軟法制定程序的規范化與透明化

“程序上的合法最終導致實質上贊同規則或我們所謂的信任。”［7］為保證軟法有效實施，應規范軟法的制定程序，并保證其創制過程的透明化。一方面，管理相對人應當享有行政法規或者規章的制定、修改和廢除的建議權。另一方面，管理相對人應當享有行政立法的實際參與權。除例外情況，行政機關應當公開發表法規或規章草案，讓相對人通過向制定機關提交書面材料，參與制定機關舉行的有關調查，出席有關的聽證會或參加網上投票等方式表達自己的意愿和訴求，最大限度的擴大成員的參與度和透明度。如福建省經貿委在制定軟法過程中，分別采取了在線訪談、在線咨詢、留言版、民意征集、監督與投訴、網上信訪、信息公開意見箱、公眾監督信箱、經貿委主任信箱等10種形式來保證公眾的民主協商和參與機會。

(三)軟法運行環境的完善，硬法對軟法的支持

軟法與硬法不是相互替代的關系，而是相互補充的關系。軟法的約束力相對而言比較“柔軟”，一般情況下不發生硬法的直接強制作用。而硬法的約束力應以國家機器來保障實施，一旦違反就會受到國家的直接強制作用。因此，硬法的普遍適用性和強制執行力可以用來彌補軟法的不足。在福建省經貿領域，以行業協會的入會規則為例，如果加入協會采用完全自愿原則，很多企業將游離于協會之外，不愿受行業規則的約束，這就不利于行業組織的統一協調和發展壯大。要解決這個問題，需要借助“硬法”的強制效力，采取硬法規定的形式，如律師法、注冊會計師法等，統一規定經貿領域內某些行業企業必須加入行業協會并遵守協會的規則，以便于實現行業內的軟法治理。同時，必須建立可對軟法糾紛和爭議進行調解、仲裁的部門或機構，開通可供人們對違反軟法規則行為進行投訴、申訴的渠道，承認軟法規則作為法院判決的直接依據等。這樣，在有關軟法一旦被觸犯時，有一定的制裁手段使違反軟法的行為得到懲罰。

六、結語

軟法治理機制的興起源于公共治理的需要，源于構建法治社會所需的“軟硬兼施”的新型法治范式的需要。作為福建省經濟領域內公共治理的手段之一，其在參與主體、制定程序和運行環境等方面還有很多問題都尚有待深究，對其建立和完善也必將是一個長期的、系統的過程。

[1]Fransis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community.in S．Martin(ed).The Construction of Europe,Kluwer Academic Pubilshers.1994:198.

[2]姜明安.軟法在構建和諧社會中的作用[M]//宋功德.軟法與公共治理.北京大學出版社,2006:85.

[3]羅豪才,宋功德.認真對待軟法:公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學,2006(2).

[4]福建行業協會 “成長”的煩惱[EB/OL].http://www.xmsme.gov.cn/2006-8/20068251630208759.htm.

[5]羅豪才,宋功德.認真對待軟法：公域軟法的一般理論及其中國實踐[M]//羅豪才.軟法與公共治理.北京：北京大學出版社,2006:100.

[6]德國標準化協會DIN說明資料[EB/OL].http://info.coatings.hc360.com/2010/09/141158238145.shtml.

[7]弗里德曼.法律制度[M].李瓊英，林欣譯.北京:中國政法大學出版社，199:134.

DF12

A

1673-1999（2011）22-0041-03

高建勛（1972-），男，博士,福州大學（福建福州350108）法學院講師。

2011-09-24

“軟法理論在福建省公共治理中的運用(2007R0034)”。