想象競合犯構(gòu)成特征的新詮釋

　　由“一個(gè)犯罪行為”的前提而延伸得出“數(shù)行為”的結(jié)論，很難論證兩者在邏輯上是合乎規(guī)律發(fā)生的。唯有采用“數(shù)行為競合為一行為”觀點(diǎn)，才能夠比較科學(xué)、合理地解釋想象競合犯兼具“一行為”與“數(shù)行為”的行為特征。想象競合犯的“競合”具有雙重性，它是“行為競合”與“罪名競合”的統(tǒng)一。
　　
　　傳統(tǒng)的刑法學(xué)界通說觀點(diǎn)一直認(rèn)為，想象競合犯的構(gòu)成特征是“一行為觸犯數(shù)罪名”。但筆者認(rèn)為，單純運(yùn)用“一行為”來闡述想象競合犯的構(gòu)成特征，已不能科學(xué)地、合理地表明其“觸犯數(shù)罪名”的基本依據(jù)，需要對(duì)想象競合犯的構(gòu)成特征予以重新詮釋。
　　想象競合犯的“一行為”與“數(shù)行為”構(gòu)成特征之論爭
　　刑法學(xué)界闡述想象競合犯的構(gòu)成特征，歸納起來主要有如下幾種表述觀點(diǎn)：一、想象競合犯雖是一個(gè)犯罪行為，但兼有數(shù)個(gè)犯罪行為的性質(zhì)，所以對(duì)想象數(shù)罪與其他數(shù)罪一樣進(jìn)行數(shù)罪并罰。此種觀點(diǎn)的主要理由在于，行為人出于一個(gè)或數(shù)個(gè)罪過，雖然只實(shí)施了一個(gè)行為，卻造成了數(shù)個(gè)危害結(jié)果，觸犯了數(shù)個(gè)罪名，就其犯罪構(gòu)成要件而言，除行為僅有一個(gè)以外，其余的幾個(gè)要件都與實(shí)質(zhì)數(shù)罪的構(gòu)成要件相符。而這一危害行為的實(shí)施與數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生都有因果關(guān)系，是數(shù)個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數(shù)個(gè)犯罪結(jié)果的發(fā)生分別聯(lián)系起來，就能分別構(gòu)成幾個(gè)犯罪，所以想象競合犯的一個(gè)危害行為，事實(shí)上產(chǎn)生了重復(fù)交叉的作用。因此，想象競合犯已滿足數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，其本質(zhì)是數(shù)罪而非一罪。①二、“想象的競合犯是在數(shù)個(gè)犯意支配下的一個(gè)或者一系列舉動(dòng)，構(gòu)成數(shù)個(gè)行為，這些行為分別觸犯不同的罪名，構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪，因此，想象競合犯是屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪而不是形式上的數(shù)罪。”②三、“想象競合犯雖然只有自然上的一行為，但行為具有數(shù)個(gè)犯罪的性質(zhì)，因而應(yīng)以數(shù)罪論，也只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)行為的全面評(píng)價(jià)。”③
　　筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)在論述想象競合犯的行為特征時(shí)，往往會(huì)停留在“一個(gè)犯罪行為”的特征，由此而延伸發(fā)展至“數(shù)行為”。但是，此種由“一個(gè)犯罪行為”的前提而延伸得出“數(shù)行為”的結(jié)論，卻很難論證兩者在邏輯上是合乎規(guī)律發(fā)生的。例如，上述觀點(diǎn)之一認(rèn)為，“想象數(shù)罪雖是一個(gè)犯罪行為，但兼有數(shù)個(gè)犯罪行為的性質(zhì)”，此種論述會(huì)使人感到困惑：“一個(gè)犯罪行為”本身就是“一行為”，為何此種“一行為”又“兼有數(shù)個(gè)犯罪行為的性質(zhì)”？上述觀點(diǎn)之二認(rèn)為，“只有自然上的一行為，但行為具有數(shù)個(gè)犯罪的性質(zhì)”，這會(huì)使人感到困惑：即然“只有自然上的一行為”，那又為何具有“數(shù)個(gè)犯罪的性質(zhì)”呢？上述觀點(diǎn)之三認(rèn)為，“想象的競合犯是在數(shù)個(gè)犯意支配下的一個(gè)或者一系列舉動(dòng)，構(gòu)成數(shù)個(gè)行為”，此種“數(shù)個(gè)犯意一個(gè)舉動(dòng)”想象競合犯也會(huì)使人感到困惑。
　　需要指出，上述觀點(diǎn)之二中的“只有自然上的一行為”，在刑法學(xué)界有不少學(xué)者都以此來論證想象競合犯中的“一行為”內(nèi)涵，筆者將其稱之為“自然行為論”。按照此種觀點(diǎn)的看法，“自然行為”不是被規(guī)范評(píng)價(jià)后的構(gòu)成要件行為，而是在被規(guī)范評(píng)價(jià)前的客觀存在的原始行為；而“構(gòu)成要件行為”則是被規(guī)范評(píng)價(jià)后的刑法意義上的行為。筆者認(rèn)為，如果采用“自然行為論”來詮釋想象競合犯的“一行為”，至少有如下幾點(diǎn)缺陷或不足：一、違反了邏輯上的同一律原則，即“一行為”如果不明指，可能既指被規(guī)范評(píng)價(jià)前的客觀存在的“一行為”，又指被規(guī)范評(píng)價(jià)后的構(gòu)成要件中的“一行為”。二、刑法只研究被規(guī)范評(píng)價(jià)后的構(gòu)成要件行為，而單純的“自然行為”，即被規(guī)范評(píng)價(jià)前的客觀存在的原始行為，則不屬于刑法研究的范圍。三、“自然行為論”在詮釋想象競合犯的“一行為”時(shí)，容易混淆兩種行為的性質(zhì)，即或者將被規(guī)范評(píng)價(jià)前的客觀存在的“一行為”混淆為被規(guī)范評(píng)價(jià)后的構(gòu)成要件中的“一行為”，或者與此相反，將被規(guī)范評(píng)價(jià)后的構(gòu)成要件中的“一行為”混淆為被規(guī)范評(píng)價(jià)前的客觀存在的“一行為”，從而使得“一行為”究竟屬于何種性質(zhì)難以辨清。
　　“數(shù)行為競合為一行為”是想象競合犯的基本行為特征
　　多年以來，學(xué)界通說觀點(diǎn)始終認(rèn)為，想象競合犯的行為特征是“一行為”，“即行為之單一動(dòng)作或連串動(dòng)作系屬單一行為，只有在單一行為情況下，才能進(jìn)一步確定是否屬于想象竟合犯”。④如果以此“一行為”的特征來論證其構(gòu)成實(shí)質(zhì)數(shù)罪，顯然不具有其科學(xué)性。因?yàn)閷?shí)質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪的差異就在于是否具有“數(shù)行為”，實(shí)質(zhì)數(shù)罪當(dāng)然具有“數(shù)行為”，而想象數(shù)罪則當(dāng)然不具有“數(shù)行為”，這是學(xué)界的通說觀點(diǎn)。但是，如果拋開想象競合犯的“一行為”特征而直接將想象競合犯視為“數(shù)行為”，那也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椤皵?shù)行為”是實(shí)質(zhì)數(shù)罪的行為特征，“一行為”則是想象數(shù)罪的行為特征。而如將想象數(shù)罪直接視為“數(shù)行為”，這首先否定了想象數(shù)罪的行為特征，同時(shí)也混淆了“一行為”與“數(shù)行為”的區(qū)別，難免會(huì)使學(xué)界在界定“一行為”與“數(shù)行為”的關(guān)系上陷入混亂。
　　筆者認(rèn)為，想象競合犯既具有“一行為”的行為特征，同時(shí)又具有“數(shù)行為”的行為特征。但是，要論證想象競合犯的兼具“一行為”與“數(shù)行為”，就需要解釋在想象競合犯中的“一行為”與“數(shù)行為”結(jié)合點(diǎn)或者兩者間的連接點(diǎn)。
　　以筆者所見，確定在想象競合犯中的“一行為”與“數(shù)行為”結(jié)合點(diǎn)或者兩者間的連接點(diǎn)，可以將其概括成“數(shù)行為競合為一行為”來表示。具體而言，想象競合犯的表現(xiàn)形式是“一行為”的行為特征，但其實(shí)質(zhì)卻是由“數(shù)行為”而競合或合并的“一行為”。舉例來說，入室盜竊，這在我國刑法中可構(gòu)成一個(gè)盜竊犯罪行為同時(shí)觸犯非法侵入住宅與盜竊兩罪的想象競合犯，其中，“一個(gè)盜竊犯罪行為”僅是該想象競合犯的表現(xiàn)形式特征，其實(shí)質(zhì)特征卻是“同時(shí)觸犯非法侵入住宅與盜竊兩種犯罪行為”，即此種想象競合犯是由“非法侵入住宅與盜竊兩種犯罪行為”而競合或合并的“一個(gè)盜竊犯罪行為”。
　　有學(xué)者將想象競合犯的“一行為”稱為“并合行為”，認(rèn)為“并合行為構(gòu)成的想象競合犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪。并合行為在形式上是一個(gè)行為，實(shí)際上是數(shù)個(gè)構(gòu)成行為內(nèi)容的組合，是數(shù)個(gè)行為。由并合行為構(gòu)成的想象競合犯，基于數(shù)個(gè)罪過，具有數(shù)個(gè)構(gòu)成行為，侵犯數(shù)個(gè)客體，齊備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。”⑤筆者認(rèn)為，“并合行為”的論點(diǎn)與筆者所擬的“數(shù)行為競合為一行為”僅僅是表述不同，其內(nèi)容則是完全一致的。無論是“數(shù)行為競合為一行為”的稱謂，還是“并合行為”的稱謂，都是企圖要揭示想象競合犯“一行為”的本質(zhì)特征。事實(shí)上，通說觀點(diǎn)所解釋的想象競合犯“一行為”，已經(jīng)不足以科學(xué)、合理地解釋想象競合犯的構(gòu)成特征了。有鑒于此，唯有采用“數(shù)行為競合為一行為”觀點(diǎn)，才能夠比較科學(xué)、合理地解釋想象競合犯兼具“一行為”與“數(shù)行為”的行為特征，從而為想象競合犯應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰而不應(yīng)當(dāng)實(shí)行“從一重處斷原則”的主張奠定理論基礎(chǔ)。
　　想象競合犯的“競合”具有雙重性
　　刑法學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)想象競合犯實(shí)行“從一重處斷原則”，即在想象競合犯所觸犯的數(shù)罪中，擇取一個(gè)較重的罪作為定性罪名，而另外一個(gè)較輕的罪則不單獨(dú)作為定性罪名，而僅在較重的罪作為定性罪名之后的量刑時(shí)作為量刑情節(jié)來看待。此種想象競合犯的“從一重處斷原則”的核心就是認(rèn)為，想象競合犯的“競合”不是表現(xiàn)在行為特征上，而僅僅是表現(xiàn)在罪名的選擇適用上。即想象競合犯最終擇取適用的罪名是“競合罪名”，它是在所觸犯的數(shù)罪中競合或合并的“一個(gè)罪名”。這種刑法學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為的想象競合犯可簡稱為“罪名競合論”。事實(shí)上，單獨(dú)采用“罪名競合論”存在一定的局限性。即如果采用想象競合犯是“一行為”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)來解釋，尚不能得到合理解釋想象競合犯的“罪名競合論”。
　　仍以前例所舉來說明，入室盜竊而構(gòu)成一個(gè)盜竊犯罪行為同時(shí)觸犯非法侵入住宅與盜竊兩罪的想象競合犯，而構(gòu)成其中一個(gè)盜竊犯罪行為對(duì)應(yīng)構(gòu)成盜竊罪是合理的，但一個(gè)盜竊犯罪行為同時(shí)對(duì)應(yīng)構(gòu)成非法侵入住宅罪則是不合理的，也是根本無法解釋得通的。而要對(duì)此作出合理性解釋，只有引入筆者所提“數(shù)行為競合為一行為”的“行為競合論”才能解釋通。因?yàn)榘凑铡皵?shù)行為競合為一行為”的“行為競合論”，在一個(gè)盜竊犯罪行為同時(shí)觸犯非法侵入住宅與盜竊兩罪的想象競合犯中，其中的“一個(gè)盜竊犯罪行為”是由“非法侵入住宅與盜竊兩種犯罪行為”而競合或合并的，由此可以表明：在此兩種犯罪行為中，一個(gè)盜竊犯罪行為對(duì)應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，而另一個(gè)非法侵入住宅行為則對(duì)應(yīng)構(gòu)成非法侵入住宅罪。據(jù)此，筆者得出結(jié)論性觀點(diǎn)，想象競合犯的“競合”具有雙重性，它是“行為競合”與“罪名競合”的統(tǒng)一。（作者分別為河北大學(xué)政法學(xué)院教授；中國水利報(bào)社記者）
　　
　　注釋
　　①高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1989年，第216頁。
　　②謝彤：“論禁止行為重復(fù)評(píng)價(jià)與行為的‘一星管二’”，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第1期。
　　③莊勁：“對(duì)想象競合犯的法律本質(zhì)與處斷原則的反思”，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第4期。
　　④蔣利霞：“想象競合犯的要件特征分析”，《中共鄭州市委黨校學(xué)報(bào)》，2009年第5期。
　　⑤謝元春：“論想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)”，《山東行政學(xué)院山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第5期。