外資企業在我國境內上市的法律問題研究

本文系2010年度湖南涉外經濟學院校級科研立項課題《外資企業境內上市的法律問題研究》的部分成果

[摘 要] 當前我國有關外資企業境內上市融資的相關法律及政策明顯滯后，這在一定程度上阻礙了外資企業在境內上市的步伐，也影響了中國引進外資、利用外資發展經濟的目標。本文將重點從信息披露、公司治理結構、會計準則適用三方面闡述外資企業在我國境內上市的法律問題，并就這些問題提出相應的政策建議。

[關鍵詞] 外資企業 上市融資 法律問題

一、外商投資企業在中國資本市場上市的必要性和可能性

從狹義上講，境外上市指跨國公司向境外投資者發行的股票在境外公開的證券交易所流通轉讓，而從廣義上講則是其發行任何證券形式（如股票，債券或其他形式）在境外籌資。與國有控股公司相比，外資企業產權明晰、經營管理規范、技術先進、注重回報股東等，因此它對我國投資者的吸引力將是不言而喻的，這也有利于活躍我國資本市場交易，提高資金配置效率。另一方面，我國的資本市場存在過度投機的現象，股票價格大起大落，從而導致股市的高換手率、高市盈率，而外資企業境內上市可以促進我國資本市場創新，拓展市場廣度和深度，也有利于促進中國資本市場加快改革，與國際市場接軌。我國證券法規定，國務院證券監督管理機構對股票發行申請的核準程序應當公開，并依法接受監督，如不予核準，應當說明理由。因此，只要條件具備，外資企業在我國境內上市申請將不會被無緣無故地拒絕。此外，我國境內股票上市已由核準制代替額度制，根據核準制有關規定，企業上市額度條件被取消，政府也不再介入，完全憑企業自身素質和質量，這為外資企業上市掃除了一大潛在障礙。

二、外商投資企業在我國境內上市的法律沖突

1.信息披露的法律沖突

由于各國證券交易所對境內上市公司定期報告的形式，以及披露時間等的規定不同，因此對于同時在多國上市的跨國公司而言，不同國家的投資者很難同時獲得相同的上市公司信息披露內容。如按照我國證監會頒布的《上市公司信息披露管理辦法》的規定，上市公司應于每個會計年度第3個月、第9個月結束后的1個月內編制并披露季度報告，而香港聯合證券交易所（以下簡稱HKEX）、倫敦證券交易所（以下簡稱LDSE）和紐約證券交易所(以下簡稱NYSE)等世界各主要證券交易所均沒有此類要求；同時，上述辦法規定，上市公司應當在每個會計年度的上半年結束之日起2個月內編制并披露中期報告，而HKEX與LDSE對中期報告規定的披露時間比我國長1個月。筆者認為，季度報告是我國資本市場建立初級階段的特殊制度，屬于我國信息披露規則的特殊要求，不應強制要求境外企業遵守；至于上市公司信息披露時間、內容方面的差異則應由我國證券交易所與境外證券交易所協商解決，以充分保障不同國家投資者的信息知情權。

2.公司治理結構的法律沖突

我國《公司法》、《證券法》，以及《上市公司治理準則》等法律、法規中規定的國內企業公司治理結構與國外企業公司治理結構之間存在較大差異。首先，我國強制國內公司設立監事會，而對于英美法系的國家，公司監事會職能主要由董事會中的獨立董事承擔。如外資企業在我國境內上市，強制要求設立監事會無疑將增加其融資成本，甚至會對其企業機構權力分配，以及企業文化等產生重大影響；其次，我國《上市公司治理準則》要求國內上市公司董事會設立戰略委員會、審計委員會、提名委員會，以及薪酬委員會四個委員會，而境外各證券交易所這方面的要求卻各不相同。例如，倫敦證券交易所只要求設立審計委員會、提名委員會和薪酬委員會，紐約證券交易所則要求設立賠償委員會、提名委員會和審計委員會，因此是否有必要讓外國公司完全按照我國《上市公司治理準則》的規定在董事會中設立四個委員會也值得商榷。

3.會計準則適用的法律沖突

會計準則是信息披露制度中財務報告編制的標準，會計準則不同，編制的財務報表也存在差異，從而使得企業的業績與財務成果表現也不同。當前，世界各主要證券市場對于跨國證券融資的會計準則適用主要有單一、選擇和混合三種模式。單一模式是指許跨國證券發行人只準適用國際財務報告準則（IFRS）；選擇模式是指跨國證券發行人可從證券發行地會計準則或IFRS中選擇適用一種會計準則；而混合模式則是指跨國證券發行人可以適用其注冊地國的會計準則，但應對其所使用的注冊地國會計準則與IFRS之間的核心差異提交一份闡述報告。筆者認為我國比較適用的模式是要求外國公司編制和紕漏財務報告時直接以IFRS為標準，這種模式對于外國公司與國內監管機構而言都是可以接受的，而且這種制度安排也將加速我國會計準則向國際標準轉換的進程，從而為我國的證券市場國際化奠定基礎。

三、政策建議

針對外資企業在我國境內上市存在的信息披露、公司治理結構、會計準則適用等法律問題，筆者認為在制定相關政策時，應堅持以下幾條原則：

第一，維護經濟安全原則。我國在制定跨國公司境內上市融資的經濟政策時，應確保該政策調整下的經濟行為運行能夠最大限度地維護國家經濟安全和投資者的權益，這也是發達國家證券監管部門（包括證券監管機構與證券交易所）據以判斷跨國證券是否適宜在本國發行、上市的核心標準。

第二，加強外國公司信息披露監管。由于外資企業的注冊設立地在境外，從而使得我國境內投資者了解外國公司的經營信息和財務信息的渠道主要源于外國公司依據我國相關法律規則所披露的各類定期報告與臨時報告，因此，加強對外資企業境內上市的信息披露行為的監管對于我國規范跨國證券融資行為具有重要意義。

第三，均衡效應原則。均衡效應原則主要指兩個方面：一是在公平與效率之間盡量達到均衡；二是在享受待遇與履行義務之間達到均衡。我們保證外資企業在我國享受的待遇不低于國內企業，但也同時應該以政策形式對外資企業做出對等的義務要求，真正貫徹權利義務對等的原則，對外資進行有效約束。

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