量刑情節(jié)適用的若干思考

摘要：量刑情節(jié)的適用是量刑活動不可或缺的環(huán)節(jié)和內(nèi)容之一。正確適用量刑情節(jié)是確保量刑公正的前提和重要方面。就單個量刑情節(jié)的適用，以及多個量刑情節(jié)并存的適用，談一些個人的思考和觀點，以期對理論與實踐有所裨益。

關鍵詞：量刑情節(jié)；原則；適用；酌定情節(jié)

中圖分類號：D924.13文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）33-0075-02

對于量刑情節(jié)的研究，現(xiàn)在仍存在許多薄弱環(huán)節(jié)。學者們都認為應該發(fā)展完善量刑情節(jié)，但是一般僅涉及立法完善，對司法完善很少提及。而且，研究往往沒有考慮到現(xiàn)實的可操作性，總是面面俱到地羅列一些建議，理想化的色彩過于濃厚。因此，對于量刑情節(jié)的研究與探討具有較強的理論意義與現(xiàn)實意義。

一、量刑情節(jié)的法律界定

根據(jù)刑法中的情節(jié)在定罪量刑中的意義和功能不同，可以將犯罪情節(jié)區(qū)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。對量刑情節(jié)的概念，學術界有不同的表述，對其具體范圍的界定也不一致。筆者認為，結合犯罪情節(jié)的法理基礎，同時考慮到量刑情節(jié)與定罪情節(jié)的關系，可將量刑情節(jié)定義為：體現(xiàn)犯罪人的人身危險性和犯罪行為的社會危害性，從而影響具體犯罪的刑罰裁量，即宣告刑的各種事實情況。

從外延來看，量刑情節(jié)內(nèi)容豐富，形式多樣。包括行為方式、行為后果、行為場所、行為對象，以及主體的行為動機、犯罪前的一貫表現(xiàn)以及犯罪后的態(tài)度等等，一切能體現(xiàn)行為客觀危害性和行為人人身危險性的主客觀事實。在時間跨度上包括罪前、罪中、罪后諸環(huán)節(jié)。從功能來看，包括從寬和從嚴兩個方向。從適用效果上來看，既要兼顧國家、社會、他人，又要考慮犯罪人、受害人。

二、單個量刑情節(jié)的適用

（一）“應當”情節(jié)、“可以”情節(jié)的適用

1.“應當”情節(jié)的適用

“應當”情節(jié)是指刑法或司法解釋明文規(guī)定在量刑時必須予以適用的情節(jié)，相關條文通常冠以“應當”二字以表示強制性規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。在量刑時，法官必須按照法律規(guī)定予以考慮，不能作其他選擇。對于具有法定應當從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，必須依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有法定應當從重處罰情節(jié)的，也必須依法予以從重處罰。但也有不用“應當”二字規(guī)定的情形，但在量刑時也是必須予以從重處罰的。

2.“可以”情節(jié)的適用

“可以”情節(jié)是法律明文規(guī)定的，針對一般情況或原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不完全排斥具體裁判上的選擇性。但是，這并非是說，既然是可以適用，那么就意味著也可以不適用。我們認為，既然法律已作出了明文規(guī)定，那就意味著“一般應當”適用。如果不適用該量刑情節(jié)，必須具有充分理由。

（二）從重以及從輕、減輕或者免除情節(jié)的適用

1.從重、從輕情節(jié)的適用

從重處罰和從輕處罰都應當在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。所謂從重、從輕都是相比較而言的，因此，必須有一個可供比較的參照系，這個參照物點就是所謂的量刑基準。那種簡單地認為，從重就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或者在刑罰中心線以上量刑；從輕就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或者在刑罰中心線以下量刑的觀點是錯誤的。無論刑法理論界還是司法實務界都普遍否定了這一觀點。至于如何科學地確定量刑基準，目前還有待理論界和實務界進一步研究探討，但量刑基準作為從重、從輕處罰的參照物點是毫無疑問的。從輕處罰是指在相應的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準相對較輕的刑罰。從重處罰是指在相應的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準相對較重的刑罰。

2.減輕情節(jié)的適用

刑法第63條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰”。那么，何為法定刑？筆者認為，法定刑是指立法者為特定罪行所配置的、表現(xiàn)為絕對確定的刑種或者相對確定的刑種與刑期幅度相結合的刑罰檔次（法定刑模式）。那么，在法定刑以下判處刑罰，就是指在根據(jù)具體犯罪罪行的輕重所確定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判處刑罰。審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“寧愿違法重判，不敢依法輕判”的做法，對于已認定被告人既有自首又有重大立功情節(jié)的情形，由于被告人的罪行特別嚴重而不敢依法在十年以下量刑，唯恐放縱罪犯，害怕老百姓接受不了，認為不判處被告人死刑立即執(zhí)行就是最大地“寬容”了，這種觀點和做法是完全錯誤且對我國法治建設是極其有害的，應當予以糾正。

3.免除情節(jié)的適用

免除處罰是指對已經(jīng)構成犯罪的被告人免予刑事處罰。免除處罰的前提是行為人已經(jīng)構成犯罪，因此，它有別于被告人不構成犯罪的無罪宣告，不能將兩者混為一談。值得注意的是，因具有免除處罰情節(jié)而予以免除處罰的情形與刑法第37條關于免予刑罰處罰的規(guī)定并非完全一回事。刑法第37條的規(guī)定應該有兩層含義：其一，就其與我國刑法總則與分則規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)而言，刑法第37條的規(guī)定是原則性規(guī)定，二者具有一般原則與具體內(nèi)容的關系，亦即在適用免除處罰情節(jié)時應當以刑法第37條所規(guī)定的原則為指導，以刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)為根據(jù)，從而決定是否免除處罰。其二，刑法第37條有關免予刑事處罰的規(guī)定還有其獨特的內(nèi)容。也就是說，當被告人雖不具有刑法總則和分則所規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)，但犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，也可以免除處罰。

（三）多功能情節(jié)的適用

在量刑情節(jié)的規(guī)定中，從嚴情節(jié)只有單功能情節(jié)，從寬情節(jié)多為多功能情節(jié)，因而多功能情節(jié)的適用主要是指從寬情節(jié)的適用。多功能情節(jié)的適用，值得研究的問題主要是功能選擇的根據(jù)，一般說來，選擇情節(jié)的功能，主要應考慮以下幾個方面的情況：

第一，案情的輕重。這里所說的案情，不是罪行的性質，而是在所屬的罪名之下，其基本情節(jié)的情況。刑法規(guī)定的某種犯罪的某種形態(tài)，其對應的法定刑，除少數(shù)是絕對確定的法定刑即死刑之外，均為一定的刑罰幅度，而且多數(shù)犯罪的法定刑幅度較大。這種較大的法定刑幅度是與較大的犯罪的量的情況相對應的。在這種情況下，案件輕重就會對量刑情節(jié)功能選擇具有重大作用。

第二，情節(jié)事實自身的情況。如前述，法定情節(jié)具有抽象性，一個法定情節(jié)的事實本身，會有相當大的涵容量，因此，法定情節(jié)事實本身的情況對選擇情節(jié)的功能也具有重大的作用。

第三，法定從寬情節(jié)的功能排列順序。法定情節(jié)的功能排列順序并不是任意的，它往往表明了立法者的傾向性意圖，因而在功能選擇時，這種排列順序也應作為參照。

以上三方面的情況均應考慮，而且一般情況下在具體的案件中以上三種情況往往是同時存在的，這就有必要研究如何結合三者選擇情節(jié)的功能。不同的情況是因為案情不同，根據(jù)案件的具體情況所確定的量刑常例也不相同。在第一種情況下，其量刑常例接近法定刑的上限，選擇減輕，在法定刑之下裁量刑罰，難于達到罪行相適應；在第二種情況下，量刑常例接近法定刑的中間線，從輕與減輕都有可能，選擇哪一個，有賴于其他情況尤其是情節(jié)自身情況的共同作用；第三種情況的量刑常例接近法定刑的下限，從輕的余地較小，一般選擇減輕比較合適。

三、多種量刑情節(jié)并存時刑罰的適用

（一）同向趨輕情節(jié)并存時的適用

同向趨輕情節(jié)，是指多個情節(jié)量刑的方向均為從寬，如自首與從犯即屬之。在這種情況下，主要應該解決的是對多情節(jié)的適用是分別考慮還是估堆處理。筆者認為，刑罰的裁量關系到行為人權益的剝奪，應該特別慎重，且罪刑相適應的原則也要求量刑過程應該明確。估堆處理，即把幾個情節(jié)的情況總括在一起，裁量一個差不多的刑罰的方式，不能體現(xiàn)量刑過程，也就難于判斷刑罰是否恰當。因而，應該首先根據(jù)行為與每個情節(jié)的情況，對每個情節(jié)應當選擇的功能予以確定，然后將確定了功能的多個情節(jié)合并適用。如果多個被確定了功能的情節(jié)中有免除功能，那么只免除處罰即可，其他情節(jié)沒有必要再予以適用。如果沒有免除功能，而均是從輕或減輕，就存在著對多種功能如何適用的問題，需要注意的是：一是各個功能的適用順序；二是多個相同功能可否合并升格。筆者認為，其適用的順序應該是先減輕，再從輕，即在減輕后所可能裁量刑罰的基礎上，再從輕處罰。因為若先從輕再減輕，其從輕的作用就會被減輕所吸收，難以發(fā)揮作用。關于可否合并升格問題，筆者持贊同態(tài)度。

（二）同向趨重情節(jié)并存時的適用

同向趨重情節(jié)，是指多個法定情節(jié)在量刑方向上均為從重的情況。例如，武裝掩護走私又構成累犯的即屬此類。該類情節(jié)適用的問題是多個從重可否合并升格為加重。對此筆者持否定態(tài)度。一方面，刑法中沒有規(guī)定加重處罰的情節(jié)，表明了立法對加重處罰的否定態(tài)度；另一方面，也是更重要的，對于較重犯罪，刑法都規(guī)定了兩個或者兩個以上的法定刑，對于犯罪構成要件中表現(xiàn)行為社會危害性程度的主要內(nèi)容，如犯罪結果的數(shù)量、行為方式等，一般都規(guī)定可以作為加重犯的成立條件，不會影響罪刑的相適應。在極特殊的情況下，也有可能會輕縱罪犯，但將其作為堅持罪刑法定原則的代價是可以的，與超出法律的規(guī)定而加重處罰相比，是以犧牲個別公正為代價而實現(xiàn)了一般公正，符合法治國家要求的。

（三）逆向沖突情節(jié)并存時的適用

逆向沖突情節(jié)，是指多個法定情節(jié)在量刑方向上不同的情況。例如，累犯與自首，就是量刑方向不同的逆向沖突情節(jié)。在多個逆向沖突情節(jié)并存時，其適用主要涉及以下幾個問題：第一，相同數(shù)量的逆向沖突情節(jié)可否相互折抵。如某犯罪有一個從寬情節(jié)與一個從重情節(jié)，可否將其折抵，按沒有法定情節(jié)直接裁量刑罰。筆者認為不可以。一方面，情節(jié)的具體內(nèi)容不同，對社會危害性的影響程度不同，直接折抵，有可能導致量刑偏頗。另一方面，難于使每一個情節(jié)的具體情況都得到充分的反映。第二，適用順序問題。筆者認為，應按先從嚴，再從寬的順序適用。其理由是：我國刑法規(guī)定的從嚴情節(jié)均為單功能的從重情節(jié)，先考慮從重，確定一個可能判處的最高刑，在此基礎上再根據(jù)該刑罰在法定刑中的位置，酌情選擇從寬情節(jié)的功能，就可以使所有的情節(jié)均能發(fā)揮應有的作用。如果先從寬，再從嚴，有些情況下就有可能使有的情節(jié)難于充分發(fā)揮作用，難于達到罪刑相適應。

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