民間習(xí)慣法之“失”

摘 要：《中國法律與中國社會》是中國法史學(xué)研究的里程碑之作，在這部著作里，瞿同祖先生通過研究中國古代國家制定法和訴訟案件來考察中國古代法律制度基本精神，對于中國法史學(xué)研究產(chǎn)生了極大的影響。然而，瞿著因看不到社會、法律及其之間的互動關(guān)系，從而對于制定法和民間法之間的互動博弈存在失之專斷的簡單化傾向，因而其法律史解釋也具有較大的主觀性。

關(guān)鍵詞：中國法律與中國社會；國家制定法；民間習(xí)慣法

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）32-0157-03

《中國法律與中國社會》（后稱瞿著）是瞿同祖先生受梅因、馬林諾夫斯基等人影響，萌發(fā)了撰述中國法制史之意，并根據(jù)其在二十世紀(jì)三四十年代在云南大學(xué)和西南聯(lián)合大學(xué)講中國法制史和社會史的講稿改寫而成的學(xué)術(shù)著作。該書正如他后來說的“是將法律與社會結(jié)合起來予以研究的一個(gè)創(chuàng)新嘗試，這既是一部法律史，也是一部社會史。”[1]這種研究開創(chuàng)了中國法制史研究的新紀(jì)元，成為中國法史學(xué)研究的里程碑。

一、《中國法律與中國社會》的學(xué)術(shù)成就——以法社會學(xué)的眼光審視中國法律發(fā)展歷程

通過對瞿著的閱讀與分析，筆者可以清晰地看到，瞿同祖先生以一種法社會學(xué)的眼光來審視中國古代法律制度，擴(kuò)展了研究視野，強(qiáng)調(diào)國家法與社會結(jié)構(gòu)、文化的關(guān)系。與此同時(shí)，瞿同祖先生又堅(jiān)持從“書本上的法律”到“行動中的法律”，重視對法律條文的分析，認(rèn)為這是研究法律的根據(jù)，并且深刻地認(rèn)識到法律條文與社會現(xiàn)實(shí)之間的差距。正是因?yàn)槿绱耍闹脖还J(rèn)為中國法史學(xué)研究的經(jīng)典著作。①

總的說來，瞿著緊緊圍繞“家族”與“階級”這兩個(gè)中國傳統(tǒng)法律核心概念，闡明法律所著重維護(hù)的社會制度和秩序、身份等級。它首先是從“家族”談起，而家族是中國傳統(tǒng)社會的起點(diǎn)和根本所在，也是中國古代法律的根基和特質(zhì)所在，再由“家族”而談到家族得以形成的“婚姻”，然后談到“階級”，最后談貫穿于中國傳統(tǒng)社會和法律講之中的“思想”。正如梅因在其名著《古代法》里所說的那樣:“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)‘從身體到契約’的運(yùn)動。”[2]瞿同祖先生正是緊緊抓住“身份”的差異來揭示中國古代法之核心——不同的身份，享有不同的法律權(quán)力和特殊的社會地位。②“階級”是儒家意識形態(tài)的另一個(gè)核心，瞿同祖先生通過“階級”這個(gè)特定概念來闡釋法律與社會之間的密切聯(lián)系。“刑不上大夫，禮不下庶人”，“若以賤凌貴則法律上別立專條采取加重主義，加重的程度是與官品的高下成比例的。”[3]這種因身份地位的不同而在法律上的權(quán)利義務(wù)地位有差異，是法律與社會生活密切相關(guān)的證明，也是儒家思想對法律影響的結(jié)果。

正如瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》的導(dǎo)論中所說的: “法律是社會產(chǎn)物，是社會制度之一，是社會規(guī)范之一，它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價(jià)值觀念，它反映某一時(shí)期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切。”“任何社會的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用。”[3]而筆者認(rèn)為，就像我國某些學(xué)者評論的那樣，“以社會去闡明法律，以法律去闡明社會。”[1]是本書最大寫作特色所在。

而在研究方面，瞿著還有一個(gè)突出的特點(diǎn)就是材料運(yùn)用的突破。瞿同祖先生運(yùn)用的材料不僅有《魏書·刑法志》、《唐律疏議》等正式的法律文獻(xiàn)，還廣泛地涉及如《刑案匯覽》、《太平御覽》等包括判例、民俗、野史在內(nèi)的各種歷史學(xué)、社會學(xué)、文化人類學(xué)的材料；由于材料詳實(shí)豐富，論證當(dāng)然更加充分有力，因此也具有重要的借鑒和指導(dǎo)意義。

綜上所述，《中國法律與中國社會》文筆優(yōu)雅，耐人咀嚼回味，更因?yàn)槠浣?jīng)典的寫作范式， 對于法史的研究來說具有示范作用，是一本值得再三認(rèn)真仔細(xì)研讀、借鑒的著作。

二、對《中國法律與中國社會》的批判閱讀——“民間習(xí)慣法”研究的缺失及其主觀性的反思

《中國法律與中國社會》一書之成就及其地位無庸置疑，但是，當(dāng)筆者帶著對經(jīng)典著作的批判與反思的意識，考慮到瞿同祖先生著述時(shí)所處的西學(xué)東漸的時(shí)代背景，結(jié)合自己閱讀文本時(shí)的困惑再次閱讀《中國法律與中國社會》一書時(shí)，筆者想到，當(dāng)作者用西方的、現(xiàn)代的理論框架支撐下的社會學(xué)方法來分析、闡釋中國傳統(tǒng)社會時(shí)，許多可以爭辯的問題就很可能被遮蔽掉了。筆者認(rèn)為，在瞿同祖先生在著作中，瞿同祖先生通過關(guān)注國家制定法和訴訟案件來考察中國古代法律制度基本精神的做法，會導(dǎo)致其使看不到社會變遷、法律變遷以及“民間習(xí)慣法”與“國家制定法”的互動博弈，因而使其自身的理論可能存在值得推敲之處。

（一）《中國法律與中國社會》的法律史解釋之盲點(diǎn)——“民間習(xí)慣法”研究的缺失及其反思

首先，盡管瞿著在前言中將其法律史研究的視野明確限定于“漢代至清代二千余年間的法律”，以試圖繞開中國學(xué)術(shù)史上有關(guān)“封建分期”的著名爭論，但是，不僅全書多有涉及漢代以前的思想和制度。而且按照錢穆的說法，在中國歷代發(fā)展過程中，隨著社會的發(fā)展，階層的變動①經(jīng)常發(fā)生[4]，而瞿著中單就漢代至清代而言，將其作為一個(gè)靜態(tài)的整體，也是非常專斷的。

同時(shí)，瞿著在相對于“民間習(xí)慣法”與“國家制定法”之間的互動博弈②著墨不多。瞿著將其視野局限于作為“國家制定法”的儒家倫理對法律的影響，而忽視多種多樣的“民間習(xí)慣法”與“國家制定法”之間的互動博弈。瞿著將中國傳統(tǒng)法律的精神概括為“家族和階級”——用梁治平的話說，即是“身份社會與倫理法律”[5]。也正是在這個(gè)意義上，胡必亮認(rèn)為，“即使以儒家思想為主體的非正式制度后來日益被正式制度化為國家的‘國家制定法’了，但現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的、豐富多彩的、沒有被正式制度化的‘民間習(xí)慣法’也無時(shí)無刻不在發(fā)揮著重要作用。中國從來沒有統(tǒng)一地制度化過，不論是正式制度，還是非正式制度，不論是‘國家制定法’還是‘民間習(xí)慣法’。”[6]另外，誠如鄧正來教授所說：“所謂的中國法律結(jié)構(gòu)的‘雙軌性’：在設(shè)定有一種自上而下的作為‘國家制定法’的國家法安排的同時(shí)，也存在著一種自下而上的縣級以下的作為‘民間習(xí)慣法’的習(xí)慣法的安排。”[7]

通過學(xué)理及現(xiàn)實(shí)的分析，筆者認(rèn)為，作為“民間習(xí)慣法”的習(xí)慣法對于中國古代社會秩序的維持是不可或缺的。

第一，法律多元現(xiàn)象是在社會中普遍存在的，“法律可以被寬泛地理解為一種‘使人類行為受規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)’，這樣一來，法律就不再是被認(rèn)為是國家的獨(dú)占物。”[5]梁治平教授指出，“所謂國家法可以被一般地理解為由特定國家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施。……事實(shí)上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)了國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”[5]

第二，中國古代社會治理方式有其特殊性，為民間習(xí)慣法體系的發(fā)展提供了空間。中國古代社會皇權(quán)對社會的治理到縣就為止了。在這種理論分析體制下，鄉(xiāng)民的生活就成為一個(gè)國家法的難題，在中國古代歷史實(shí)踐中，鄉(xiāng)民社會有著一定的自治能力，即習(xí)慣于依靠的士紳、族長等運(yùn)用習(xí)慣法來調(diào)整社會關(guān)系。③

第三，從對于中國古代法發(fā)展的研究成果可以看出，因?yàn)樵诠糯袊鴮﹃P(guān)乎民生的民商事法律規(guī)定的很少，所以民間習(xí)慣法在社會生活中實(shí)際上扮演著非常重要的角色，如果在研究古代中國法治與社會的時(shí)候只將研究視野局限于國家制定法，顯然有些片面了。事實(shí)上，中國古代社會的習(xí)慣法是很發(fā)達(dá)的[8]。

綜上所述，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面，瞿著所體現(xiàn)的整體社會歷史文化觀使其強(qiáng)調(diào)儒家思想對法律的影響，但另一方面，瞿著又不得不關(guān)注符合人們功能需要的各種“法律變通”現(xiàn)象。①而這種張力的存在、特別是諸種“民間習(xí)慣法”對法律影響的存在也表明：主要聚焦于“國家制定法”的那種斷言“古代法律可說全為儒家的倫理思想和禮教所支配”[9]的觀點(diǎn)以及分析方法，不僅失之專斷，而且也有簡單化的傾向。因此，筆者認(rèn)為，從中國古代社會的特質(zhì)出發(fā)，既關(guān)注作為“國家制定法”的國家法，又關(guān)注作為“民間習(xí)慣法”習(xí)慣法，才能完整地展現(xiàn)中國古代社會的法律精神和特征。

同時(shí)，筆者認(rèn)為，瞿同祖先生之所以看不到“民間習(xí)慣法”的重要性，實(shí)是因?yàn)轹耐嫦壬睦碚撌窃凇皩⑽鞣缴鐣v史經(jīng)驗(yàn)的特殊性轉(zhuǎn)換為人類社會歷史的普遍性”這一理念的支配下，把西方法律社會學(xué)的研究方式直接套用到中國古代社會與法律的研究上，這導(dǎo)致其切割掉了作為“民間習(xí)慣法”的習(xí)慣法，進(jìn)而曲解中國古代社會及其法律，強(qiáng)調(diào)法律對于中國古代社會的意義是與西方社會一樣重要的，沒有從中國古代社會“家國同構(gòu)”的特殊性以及“國家制定法”與“民間習(xí)慣法”的互動出發(fā)來探討中國古代法的基本精神。

（二）《中國法律與中國社會》法律史解釋的主觀性及其反思

另外，在筆者看來，瞿著的法律解釋觀還有一個(gè)較為致命的缺陷——解釋的主觀性。瞿著法律史解釋的主觀性集中體現(xiàn)在其毫無反思地預(yù)設(shè)這樣兩個(gè)相互勾連的“經(jīng)世致用”的政治意識形態(tài)前提：梅因式的“從身份到契約”的單線社會進(jìn)化觀和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式[10]。②

在筆者看來，這種影響不僅是引導(dǎo)性的，更是前設(shè)性的，即梅因“從身份到契約”的單線社會進(jìn)化觀事實(shí)上構(gòu)成了瞿著不加質(zhì)疑的前設(shè)。而且，他還把這種“古今問題”與“中西問題”隱而不顯地勾連起來，潛意識地以他所理解的西方法律文化和法律制度為范本開展論證，對不合現(xiàn)代法律文化和法律制度的中國傳統(tǒng)法律文化和法律制度進(jìn)行審視和批判。

同時(shí)，梅因式的“從身份到契約”的單線社會進(jìn)化觀和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式之前設(shè)也貫穿于他對傳統(tǒng)法律的具體分析和評價(jià)中。③ 也正是在這個(gè)意義上，瞿著隱而不顯地接受了早期進(jìn)化論范式的單線進(jìn)化論，而否棄了文化的功能分析更傾向支持的“非西方中心論”的復(fù)線進(jìn)化論，因此筆者認(rèn)為，瞿著具有一定的主觀性和片面性。

三、法·辨——《中國法律與中國社會》之成就與批判

求真，是治史者不滅的夢境，雖然瞿同祖先生在著作中通過僅僅關(guān)注國家制定法和訴訟案件來考察中國古代法律制度基本精神的做法，使得其不僅因看不到社會變遷、法律變遷以及“民間習(xí)慣法”與“國家制定法”的互動博弈而有失之專斷的簡單化傾向，而且其法律史解釋也因其梅因式的單線進(jìn)化論和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式之前設(shè)的存在而具有較大的主觀性；但是，不可否認(rèn)的是，《中國法律與中國社會》一書中瞿同祖先生以娓娓道來的方式運(yùn)用優(yōu)雅的文筆以及豐富的史料對中國法律發(fā)展進(jìn)程進(jìn)行分析，強(qiáng)調(diào)國家法與社會結(jié)構(gòu)、文化的關(guān)系，并且深刻地認(rèn)識到法律條文與社會現(xiàn)實(shí)之間的差距，開創(chuàng)了一種全新的研究范式，是公認(rèn)的中國法史學(xué)研究的經(jīng)典著作。

在對法律史的研究過程中，正是通過瞿同祖先生這樣的對學(xué)術(shù)孜孜不倦的學(xué)者的努力，作為后輩的我今天才能閱讀到如此優(yōu)秀的學(xué)術(shù)成果，更加清楚地看到中國法律的過去，也更好地理解中國法律的現(xiàn)在以及未來，站在“前人的肩膀”上繼續(xù)努力，并用一種法社會學(xué)的眼光來審視中國古代法律制度。

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