論非法證據被確認后的補救方法

摘 要：兩個證據規則對我國的非法證據排除規則及證據運用做了規定，其中對非法證據被排除適用之后的補救措施沒有做具體的規定，但是從查明案件事實的角度出發，的確有必要采取適當的補救措施。采取何種補救措施，需要針對具體證據的非法性的特征來確定，總的原則是需要有利于查明案件事實，能夠滌除非法取證行為造成的對證據能力的污染，不形成新的非法證據。

關鍵詞：非法證據；補救措施；查明案件事實；滌除非法性

中圖分類號：DF713 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）32-0160-02

2010年6月13日頒布實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱兩個《規定》）對我國非法證據排除規則做出了規定。如果從查明案件事實的角度確有必要，則仍然需要對非法證據進行重新調查取證。可是鑒于非法證據的非法性，就需要特殊的規則來滌除先前取證行為的非法性對新形成證據的污染。鑒于我國現行法律、司法解釋對這一特殊規則未有規定，本文嘗試對這一規則的內容做一探索性的研討，針對幾種非法證據，提出補救時應當適用的規則，并提出幾種無法補救的非法證據。

一、非法證據被確認后的補救方法的概念

非法證據被確認后的補救方法，是指證據被確認為非法后，為了保證訴訟的順利進行，而直接針對被確認非法的證據的證據來源的補救性的取證方法。

我國現行的刑事訴訟法和相關的司法解釋并沒有這一概念，之所以要提出“非法證據被確認后的補救方法”這一概念，是為了確保準確、及時的查明案件事實，保證訴訟的順利進行。

根據非法證據排除規則，只要證據被依程序確認為非法證據，該證據就不能作為定案的根據，被排除出認定事實過程之外。可是這只是從消極的方面確定了訴訟中遇到非法證據需要排除，而沒有從積極的方面指明出現非法證據時的后續處理。一般說來，當一部分證據被排除出訴訟過程的時候，必然伴隨著部分的案件事實的無法查清，然而根據《刑事訴訟法》第二條的規定，“準確、及時地查明犯罪事實”同樣是刑事訴訟的任務之一。如果被確認非法的證據的證據來源——需要注意的是非法證據排除規則排除的是證據而非證據來源——對于案件事實的查實來講，確實有非常重要的意義，那么就自然有必要直接針對被確認非法的證據的證據來源，重新調查取證，查清案件事實。以此保證案件事實的查清，保證對犯罪的追訴不因非法證據的確認而中斷。舉例來說，某人被證實曾經在殺人案件的案發現場出現，而后因為刑訊逼供而供認自己有殺人犯罪的事實，其供述因具有非法性而被排除后，該人至少仍然能夠證實案發現場的原始狀況，因此其對于查清案件事實具有不可替代的作用，據此，當然有必要對該人重新調查取證，而對該人的重新調查取證就是非法證據被確認后的補救措施，在這一程序中適用的規則就是“非法證據被確認后的補救規則”。

非法證據被確認后的補救措施的目的是查清案件事實，當然要遵循調查取證的一般性程序規則，但是僅僅遵循一般性的取證規則仍然不夠，其原因在于先前的取證行為的非法性，往往會對后來的取證造成“污染”，而僅僅遵循一般性的取證規則往往不能夠滌除先前非法取證所造成的污染，從而造成新調查取得證據的“非法”。舉例來說，被告人經受過刑訊逼供之后，會對原偵查機關的偵查人員，尤其是原辦案人產生恐懼心理，因此，在原辦案機關重新取證，或者原辦案人重新取證的情況下，即便辦案機關沒有采取刑訊逼供，仍然無法保證被告人能客觀作出供述，甚至有可能出于對辦案人的恐懼繼續做有罪供述。因此，有必要專門針對“補救方法”做出特別規定，作為一般性取證規則的“特別法”，其基本的要求就在于能夠“滌除先前非法取證所造成的污染”。

在此，有必要明確“非法證據被確認后的補救措施”與補充偵查概念之間區分。《非法證據排除規定》第九條第一款規定：“庭審中，公訴人為提供新的證據需要補充偵查，建議延期審理的，法庭應當同意。” 從本條規定來看，補充偵查是非法證據被確認后所要采取的措施，可是需要注意的是：

1.補充偵查的調查范圍并不限于“非法證據的證據來源”，而非法證據被確認后的補救措施的重新調查范圍僅僅指“非法證據的證據來源”。前者的范圍要廣于后者。換句話說，補充偵查的過程中完全可以針對非法證據的證據來源重新調查取證。

2.補充偵查，僅僅是一般性的調查取證，因此僅僅需要遵循一般性的調查取證規則。而非法證據被確認后的補救措施則要求能夠滌除先前的非法取證所造成的污染，因此具有特殊性，其要求要嚴于補充偵查。后者相對于前者屬于特別法。

3.補充偵查根據刑事訴訟法的規定是獨立的一種調查階段，其概念外延非指偵查行為，而非法證據被確認后的補救措施則是指針對特定對象——非法證據的證據來源的調查取證行為，且因調查對象的特殊性，而需要適用新的規則。

二、幾種非法證據的補救方法

（一）采用暴力、威脅手段等非法手段獲取的言詞證據

《非法證據排除規定》第一條規定：“刑訊逼供等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”對于采取刑訊逼供等暴力手段獲取的言詞證據，因受到暴力侵害的人往往懷有畏懼心理，如果不適用一定的特殊規則來打消其畏懼心理的話，想要其如實陳述，簡直就是不可能的事。筆者曾經遇到這樣的情況，犯罪嫌疑人稱被辦案單位刑訊逼供，以前的供述不屬實，訊問人稱既然這樣就要退回辦案單位，犯罪嫌疑人馬上就改口，說以前的供述屬實，希望盡快處理，不要退回辦案單位。

因此，為保證重新取證的過程中犯罪嫌疑人、被害人、證人能夠打消畏懼心理，如實陳述，應當由檢察機關來重新取證，至少也要明確要求原辦案單位另行指派人員重新向犯罪嫌疑人、被害人、證人取證。只有在確有困難的情況下，才能退回偵查機關補充偵查，而且要求在退回補充偵查期間在對犯罪嫌疑人、被害人、證人重新取證時，必須另行指派人員。

《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“……人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證。……偵查機關未另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回偵查機關補充偵查。”

該規定的基本精神同樣在于使犯罪嫌疑人、被害人、證人能夠打消疑慮，如實做出陳述。但是規定將“要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證”作為優先的選擇，僅僅在“必要時”才由檢察機關自行調查取證，在沒有另行指派的情況下，還要“退回補充偵查”。這樣的規定顯然與該規定的本意相背離。

（二）在非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述

存在有非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述應當作為非法證據予以排除。如需補救，應當先行解除非法羈押狀態，而后重新訊問，錄取筆錄。需要注意的是，兩個《規定》并沒有將非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述作為非法證據的種類，但是《憲法》第37條第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”非法羈押行為侵犯了憲法所規定的公民的人身自由權，而人身自由權屬于人身權的一種，因此，非法羈押行為的違法性與刑訊逼供的違法性相等同，所以非法羈押所取得的證據屬于非法證據，應當絕對的排除。在實踐中已經有將非法羈押期間的供述作為非法證據予以排除的判決。南康市人民檢察院于2003年3月13日決定對吉森林監視居住，但是沒有通知公安機關執行，將吉森林限制在其合法住所，而是指派該院法警執行，將吉森林限制在該院。〔2005〕贛中刑二抗字第2號裁判文書中認為，這種做法與法律中關于監視居住的規定不符，吉森林的供述筆錄系在被違法采取強制措施期間所做的有罪供述，屬于非法證據，不能作為認定案件事實的依據。

（三）經非法搜查、扣押的物證、書證、非法調取的他人電子郵件、手機短信、網上聊天記錄等電子證據

《中華人民共和國憲法》第13條第一款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。” 第40條規定：“……除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”

非法搜查他人住宅侵犯了公民的住宅安寧權，非法扣押他人郵件、電報、非法調取他人電子郵件、手機短信、網上聊天記錄侵犯了公民的通信自由和通信秘密、非法扣押他人的財產、文件侵犯了公民的財產權。通過此類方法獲取的物證、書證都屬于以非法手段獲取的物證、書證，應當根據《非法證據排除規定》第十四條的規定予以排除。通過此類方法獲取的電子證據，雖然沒有在《非法證據排除規定》中做出明確規定，但是從立法精神來看，采取此類收集證據的方法侵害了公民的憲法權利，當然應當被排除。

經非法搜查、扣押的物證、書證、非法調取的他人電子郵件、手機短信、網上聊天記錄等電子證據的非法性，在于侵害了公民的住宅安寧權、通信秘密與通信自由權、財產權，相應的，其補救措施的要點在于取得被侵害人的同意，只有能夠合法的取得被侵害人的事后認可，才能夠排除其非法性。因為公民自身的權利只有公民自己能夠處分，只要公民事后認可的意思是自愿的、真實的，從減少訴訟成本和實質正義的角度，應當認可偵查機關行為的非法性被排除。需要注意的是，雖然在緊急的情況下可以先行搜查扣押，相關手續可以補辦，但是如果在合理的期限內沒有補辦的話，則不能再以“事后補辦”的方法排除“非法性”，其非法取得的證據只能通過“公民事后認可”才能排除非法性。

[責任編輯 杜 娟]