建設工程施工合同中承包人資質問題研究

摘要建設工程施工合同違法轉包、分包由來已久，由此也導致了很多安全生產事故。對承包人資質實行寬嚴相濟的區(qū)別化管理、加強對施工資質的動態(tài)化管理、加大對違法行為的經濟制裁無疑有助于問題的解決。

關鍵詞施工合同 承包人資質 動態(tài)化管理

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A

Research Into the Question About the Contractor's Qualification

in the Construction Project Construct Contract

——Legal Thought From the Shanghai\"11.15\"Fire Accident

ZHANG Zhenzhong[1]， LU Xing[2]

( [1]Taizhou Polytechnic College， Taizhou， Jiangsu 225300;

[2]Jiangsu Junyi Law Firms， Taizhou， Jiangsu 225300)

AbstractIt has been so for quite some time that the construction projects were be illegally sub-contract， this has been causing many production safety accidents. The question may be solved by carry distinguishing management of the contractor's qualification， strengthen the dynamic management ofconstructors' qualification， step up the economic punishment for illegal act.

Key wordsconstruct contract; contractor's qualification; dynamic management

上海“11.15”火災事故造成了重大人員傷亡和財產損失，國務院調查組初步確認系房屋的施工工程被違法違規(guī)層層分包而引起的安全生產事故，此次火災的直接原因是無證電焊工違章操作點燃了尼龍網、竹片板等可燃物。雖然不能在工程違法分包（轉包）和安全生產事故之間劃上等號，但顯然加大了發(fā)生事故的概率，因為最終承包工程的往往是一些個人包工頭，為了壓縮施工成本，他們不會組織工人接受相關的培訓，工人一般都是無證上崗。也許建筑市場混亂現象太嚴重了，①亦或許建設工程違法分包太過于頻繁了，此類事故更多地引起人們對于事故責任的追究，而很少關注減少或禁止違法分包的制度設計，以盡可能地避免此類事故的發(fā)生。

1 現有相關法律規(guī)定及不足

我國現有多部法律對建設工程施工合同的法律效力問題作出了規(guī)定，集中體現在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該司法解釋第一條規(guī)定了建設工程施工合同無效的三種情形，其中第1、2種情形是承包人或實際施工人沒有資質的，第3種情形是應招標而未招標或招標無效的，該司法解釋第二條規(guī)定建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律對于違法分包作出了相關的規(guī)定，但為什么還有很多人趨之若鶩呢？因為建設工程違法分包有著深刻的利益根源，往往是總承包方接到工程后轉手分包給其他人就可以坐享管理費，而個人包工頭等承包人因為沒有資質，不可能成為建設工程的總承包方，于是只好從總承包方處獲得工程。根據合同法等法律的規(guī)定，合同無效不會產生當事人所預期的法律效果，但因為司法解釋規(guī)定了合同無效但工程經驗收合格的仍可以請求支付工程價款的規(guī)定，導致了現實中雖然存在很多無效合同，但并不妨礙合同各方根據合同各取所需，也會導致違法分包大行其道。這樣，一條完整的違法分包鏈就形成了

根據常理推算，既然合同無效不會對當事人的利益產生實質影響，那么當事人就會置法律的規(guī)定于不顧，所以現有司法解釋的規(guī)定存在明顯不足。而這與我國目前的建設工程施工行業(yè)現狀是相關的。

2 我國目前的建設工程施工行業(yè)現狀

（1）施工隊伍不穩(wěn)定。法律對承包人必須具備的注冊資本、凈資產、管理人員、技術人員等無法滿足實際需要，如房屋建筑工程施工總承包企業(yè)特級資質要求工程技術人員不少于200人，但實際上一般的工程動輒幾百、上千人，而一般單位固定的人員只有少數管理人員、必備的工程技術人員、財務人員等，沒有大量的施工人員，如木工、瓦工、焊工等，大量的施工人員都是在承接了工程之后，臨時從社會上招聘而來，而一旦工程結束，在某一工地上的施工隊伍隨之解散，除非在另外場地有新的工程。所以，總的來看，建筑施工隊伍具有不穩(wěn)定性，這不僅發(fā)生在一般的規(guī)模較小的單位，即使中國的大型國有企業(yè)的施工隊伍也有這樣的特點。②

（2）施工人員素質參差不齊。法律要求承包人具有一定數量的工程技術人員以及職稱要求，但實際上大量的一線施工人員都沒有職稱，有的甚至都沒有經過崗前培訓，因為一線施工往往都是勞動密集型的工種，如搬運、裝卸、挖掘等，加之很多都是臨時招聘的，所以隊伍的素質良莠不齊。還以2008年杭州地鐵施工塌方事故案為例，施工方沒有派經驗比較豐富的技術員，而是派一些普通的技術員，這些技術員對于現場的變化沒有很好地判斷和處理能力，最終導致事故的發(fā)生。

（3）施工人員具備一定的專業(yè)素質。實際施工的員工有些是長期從事建筑工程施工的，但他們沒有接受專業(yè)的教育、培訓，也就是俗稱的“泥瓦匠”，但不可否認的是，正是這些泥瓦匠為我國的建筑市場輸送了大量的勞動力，正是這支龐大的建筑隊伍成就了我國的經濟發(fā)展。關鍵就是，他們并不清楚自己能不能勝任某項工作，只要給工資，他們就干活。當遇到他們以往經驗中沒有碰到的問題時，就可能意味著事故的發(fā)生。

3 立法完善之建議

針對上述建設工程施工行業(yè)現狀及法律規(guī)定的不足之處，建議從以下幾方面進行完善。

3.1 對承包人資質要求實行寬嚴相濟

要求承包人具備一定的資質，本質上是行政許可的一種，而行政許可關注的主要是公眾利益，如公共安全、 生命財產安全等，所以，對于建設工程而言，面向不特定公眾、關系到公眾安全利益的工程作為必須由有資質的承包人施工的情形，其余工程實行寬松管理。此即所謂寬嚴相濟。

現有法律規(guī)定沒有根據工程的不同而對承包人資質實行不同的要求，導致法律要求承包人都要具備資質，沒有根據實際情況實行區(qū)別化管理。一旦實行了寬嚴相濟的管理，對于必須要求由有資質的承包人施工的，則不得有任何執(zhí)行不力之處，否則要承擔相應的法律責任；而對于實行寬松管理的工程，如農村自建2層左右的房屋、防水、挖溝修墻等工程，就不再要求承包人必須具備一定的資質，這些情況下施工合同的效力不再受承包人資質的影響。

3.2 注重對實際施工人員的安全教育和專業(yè)技術培訓

以往的施工事故表明，即使承包人有資質，但不代表實際施工的人員都是合格的。施工隊伍的不穩(wěn)定導致有些施工人員是承包人臨陣磨槍招來的，他們沒有施工的技術和經驗。現有法律規(guī)定主要從承包人設立、建設工程招投標等環(huán)節(jié)靜態(tài)考察承包人的施工資質，而對于實際施工過程中的資質即實際施工人員的資質缺乏動態(tài)管理，也許承包人有符合法律要求的技術人員，但實際施工的并不是這些人員，所以，對實際施工人員的管理顯得尤為重要。

如何管理？雖然勞動法規(guī)定用人單位應當建立職業(yè)培訓制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓經費，從事技術工種的勞動者，上崗前必須經過培訓，但考慮到建筑施工以及建筑隊伍的現狀，特別是個人承包人不可能建立職業(yè)培訓制度，有資質的單位承包人也往往只針對在編職工建立職業(yè)培訓制度，一般都是針對某個工程臨時招聘員工施工，上崗前不培訓的現象較為常見。解決的方法是：凡是需要承包人具備一定施工資質的，從每一項工程的工程款中提取一定的比例作為施工人員的教育和培訓費用，該筆費用提取后作為建設工程施工人員培訓基金，由行政部門按照培訓市場行情組織對施工人員進行培訓和教育，只要是施工人員都應接受相應的培訓和教育，如有工程監(jiān)理的，則將對施工人員的培訓和教育列入監(jiān)理內容，實現對施工隊伍的動態(tài)化管理，實際上也是對承包人資質實行動態(tài)化管理。

3.3 對不符合法律要求的施工，實行經濟制裁

現有法律規(guī)定之所以形同虛設，很大部分是因為施工合同無效不影響當事人的經濟利益。必須讓違法者受到經濟上的制裁才能徹底根除違法施工現象。具體為：

（1）法律規(guī)定承包人必須具備一定資質的工程，承包人安排沒有經過培訓和教育的施工人員施工的，作為建設方有權單方解除施工合同的條款，承包人只能主張已支付的施工人員的勞務報酬、材料供應商按照市場價格應收取的材料款，承包人不得主張其他工程款，同時還要追究承包人的違約責任。

（2）發(fā)包人知道或應當知道承包人（實際施工人）無資質的，或者承包人（實際施工人）無資質導致建設工程施工合同無效但工程經驗收合格的，只能由最終的施工人員主張勞務報酬、材料供應商按照市場價格取回材料款，其余的工程款全部收繳國庫。

（3）工程監(jiān)理單位知道或應當知道施工人員無資質或沒有經過培訓教育的，承擔相應的監(jiān)理不力的責任。

上述制度設計的要點在于按照建設工程的不同情形對建設工程施工合同中承包人的資質提出不同的要求，強化對施工人員的管理以對承包人資質實行動態(tài)化管理，加大對違法的發(fā)包人和承包人的經濟制裁，相信對于解決當前的違法分包導致的建設工程安全生產事故問題大有裨益。

注釋

①摘自新華網：http://news.xinhuanet.com/local/2011-01/21/c_121010895.htm。2011年1月21日。

②如2008年發(fā)生的杭州地鐵施工現場塌方事故中，作為中國中鐵股份有限公司這家國有大型企業(yè)的總裁李長進在接受采訪時也承認“安全監(jiān)督不利，員工培訓還有死角，最近由于搶工期以后，一般沒有什么技術難度的民工，干個十天八天，就走了，這些我們沒有100%進行培訓。”大公司如此，一些小公司更不會在沒有攬到工程的時候雇用很多工人。摘自央視網：http://www.cctv.com/program/dysj/20081119/106863.shtml。2008年11月19日。