關于我國虛假廣告代言立法完善的思考

【摘要】虛假廣告代言的法律責任是我國廣告立法的薄弱環節，本文主要從法律主體資格的補充、法律責任體系的完善、違法成本的合理設置以及有關補救措施的處置等幾個方面，論述了本文關于我國虛假廣告代言法律規制的完善建議，以期針對我國虛假廣告代言的立法活動作一些有益的探討。

【關鍵詞】虛假廣告 代言 立法完善

虛假廣告代言，指代言人利用自己的社會美譽度或知名度，違背誠實信用原則，為缺陷商品進行虛假廣告宣傳，不負責任地對并不了解或者從未用過的商品大加褒獎，從而誤導消費者。從《食品安全法》頒布之日起，代言人對于廣告代言就不敢貿然接受，究其原因，多是出于對虛假廣告代言連帶責任的“敬畏”。對于此種現象，部分學者強烈呼吁對“連帶責任”進行細化，否則對于虛假廣告代言問題的規制會由缺乏監管的無序混亂的極端走向規制過嚴、條款過粗而蕭條殆盡的另一個極端。

一、明確代言人的法律主體地位

我國現行《廣告法》從頒布之日起至今已有15年的悠久歷史了，在《廣告法》當時的立法背景下，以個人代言方式進行廣告宣傳并不普遍，故而沒有納入廣告法的調整范圍，在以《廣告法》為核心的法律法規調整的法律主體僅僅包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者，而將廣告代言人的代言行為置于了法律調控的真空狀態。但隨著虛假廣告代言的日益泛濫，危害結果的日益加重，個人代言廣告的法律規制問題逐漸引起了各方的注意。

建議通過對《廣告法》的相關條文進行修改，明確廣告代言人的法律主體地位，并規定其在享受代言廣告帶來的各項不菲收益的同時，需要基于注意審查的基本要求履行與之對應的義務。以從根本上改變消費者在因虛假廣告侵權而向代言人尋求權利救濟時“無人可告”的尷尬局面。同時，明確規定享有特定身份或負有特殊身份象征的社會團體或者其他組織、個人不得參與廣告代言。

二、完善虛假廣告代言法律責任體系

我國《食品安全法》中論及虛假廣告的法律責任時，相應的行政責任、刑事責任等，均規定援引相關的法律法規進行規制。而在行政法規、刑法中調整的廣告代言活動的主體仍然僅限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者。因而，有必要系統的完善虛假廣告代言的法律責任體系。參照虛假廣告的法律責任，將虛假廣告代言的法律責任設置為民事責任、行政責任和刑事責任三個層級。按照代言行為的具體情形和代言人的主觀情節進行分門別類的區別對待。

對于情節較輕，危害不大或尚未造成損害結果的代言行為，僅需承擔民事責任。行政處罰形式可以包括：罰款、沒收違法代言所得、附期限的禁止廣告代言活動等；對于嚴重擾亂市場秩序，造成損害后果的代言行為，應追究行政責任，并依共同侵權理論，承擔連帶責任。對于情節嚴重，危害重大，構成犯罪的行為，則嚴厲的追究刑事責任，并允許在情況復雜，情節嚴重的代言行為中實行并罰。

三、合理分配違法責任

現有的法律法規整體對虛假廣告代言的“違法成本”門檻設置較低，從制度上縱容了虛假廣告代言行為的泛濫，可以借《廣告法》的修改為契機，設置一套綜合、科學的責任分配規則。

（1）合理設置廣告代言的責任期限。建議在《廣告法》的修改中，通過科學的計量，結合實踐經驗，對不同類別的產品，以代言合同年限為參照系合理的設定一個“脫責期”。在此責任期限內，代言人需要對其代言的產品承擔嚴格責任，而在“脫責期”之外，則以代言人確有過錯為前提，來承擔法律責任。與此同時，廣告主應當根據“脫責期”的長短向代言人支付相應的風險金。

即代言人在同廣告主簽訂代言合同時，需要涉及兩個時間期限，一個是廣告代言合同的有效期，另一個則是根據相關計算公式、在雙方協商一致的情形下設定的一個“脫責期”。

（2）細化廣告主體內部的責任分配。如將廣告代言的法律主體由“三主體”增加至“四主體”，則需要重新通盤考慮各個主體之間的責任分配。雖然其對外都一致向消費者承擔連帶責任，但其內部也應該明確責任分配的標準。具體可包括如下內容：

1）責任主體的劃分標準。明確是按照各個不同主體之間，還是各個不同類別的主體之間來分擔責任？在多個代言人同時或先后為同一品牌、同一產品進行代言的時候責任又如何劃分？2）明確規定內部協議中霸王條款無效。禁止廣告主體之間簽訂“完全免責”、“由此產生的法律問題，由XX全部承擔”之類的霸王條款，并明確規定此類條款一律無效，但不影響該協議其他合法條款的效力。3）確定責任梯度。廣告主、廣告經營者、發布者和代言人之間在具體的廣告代言活動中，各自的主觀過錯程度是不一樣的，因而有必要為其內部責任劃定一個責任梯度，廣告主是虛假廣告的最詳實的知情人，因而對虛假廣告肩負的過錯最大，承擔主要責任；廣告經營者、發布者按其過錯大小承擔相應的責任；廣告代言人對虛假廣告的傳播有重大影響，其責任居于廣告主和廣告經營者、發布者之間。

（3）引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償，是指由法庭所做出賠償數額超出實際損害數額的賠償，它具有補償受害人損失并且懲罰和遏制不法行為的作用。在對虛假廣告代言行為進行規制中，借鑒《侵權責任法》第47條的相關內容，明確規定代言人在參與代言活動中時，若明知代言產品存在缺陷或廣告內容包含虛假信息，仍然進行代言，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

此制度旨在對廣告代言人主觀具備故意要素的虛假廣告代言行為產生威懾作用。而賠償的具體數額，本文贊同與代言費、廣告制作費、實際發生損害的價值等量化浮動標準掛鉤，從而在制度上為虛假廣告代言的違法成本設置必要的懲罰梯度，加大對惡意虛假廣告的懲罰力度，更加有效地凈化廣告代言市場。

三、鼓勵代言人采取糾錯補救措施

在代言人參與廣告制作的過程中，代言人依照相關規定極盡了審查注意義務，主觀上無過錯，因為專業技術、能力及條件等主客觀原因，沒能及時辨別出廣告內容的虛假性，而在廣告發布之后得以暴露，代言人本著避免危害結果進一步擴大的初衷，主動終止代言合同，并積極采取補救措施的，可以酌情減輕代言人在與其他承擔連帶責任的廣告主體分擔法律責任時的責任份額。但代言人需要舉證證明自己在廣告的前期審查和制作過程中的“無條件、無能力、無過錯”。

參考文獻

[1]王新紅.《經濟法的時代精神》[M].華齡出版社，2006年版.

作者簡介：盧洋希（1988-），女，重慶墊江人，四川大學法學院，研究方向：法學。