完善針對“老鼠倉”的司法應對

近期，監(jiān)管層對資本市場中的基金“老鼠倉”違法犯罪案件進行了連續(xù)性的查處。

強化對基金“老鼠倉”違法犯罪行為的查處，不僅有利于規(guī)范金融行業(yè)、保護投資者權益，而且有利于提高對證券期貨違法犯罪的法律監(jiān)管效率。追究基金經(jīng)理“老鼠倉”交易的刑事責任，體現(xiàn)出對利用未公開信息交易、內幕交易等違法犯罪案件司法審查的重視。現(xiàn)階段仍有必要進一步完善對“基金”老鼠倉的司法震懾與監(jiān)管實效。

根據(jù)法律規(guī)定，“利用未公開信息交易罪”的構成要件極為復雜，應當證明犯罪嫌疑人同時符合以下條件，才能構成“利用未公開信息交易罪”：1.實施的老鼠倉交易行為系“違反規(guī)定”；2.該交易利用了“內幕信息以外的其他未公開信息”；3。未公開信息的獲取是基于“職務便利”；4.交易行為必須與未公開信息“相關”等。

在證券期貨犯罪的司法實踐中，上述構成犯罪的核心要素往往很難證明。并且，由于現(xiàn)階段司法解釋沒有明確“違反規(guī)定”、“未公開信息”等犯罪構成要件的操作標準，根據(jù)“利用未公開信息交易罪”起訴或者審判基金“老鼠倉”犯罪，在實踐中勢必引起極大爭議。此外，“利用未公開信息交易罪”的刑罰分為兩檔：1.五年以下有期徒刑并處或單處罰金；2.五年以上十年以下有期徒刑并處或單處罰金。該兩檔法定刑的量刑幅度與裁量空間較大，在沒有明確操作規(guī)范的情況下，基金“老鼠倉”的量刑極有可能受到詬病。例如，作為首例“利用未公開信息交易罪”判例，原長城久富基金經(jīng)理韓剛僅被判處一年有期徒刑并處罰金31萬元，這一刑事處罰偏輕。

因此，筆者建議，最高司法機關亟須出臺司法解釋，明確規(guī)定“利用未公開信息交易罪”核心要素的認定標準與量刑規(guī)范指南，厘清罪與非罪之間的界限，細化刑罰適用尺度，在司法層面給予“老鼠倉”交易罪刑相適的法律處置。這不僅是保障投資者利益的現(xiàn)實需要，也是公正對待“老鼠倉”犯罪嫌疑人、被告人權利的必然要求。

中國法律對基金“老鼠倉”行為的犯罪化采取一元型立法模式，即通過新設獨立的“利用未公開信息交易罪”打擊不正當攫取未公開信息與非法利用未公開信息謀取私利的行為。

世界各國法律對于金融市場利用未公開信息交易犯罪行為則普遍采取整合型立法模式，即沒有集中針對利用未公開信息交易行為的特點獨立設置罪名，而是以不同的思路整合在其他類型的犯罪中予以規(guī)制，如：1.市場濫用罪(英國法)；2.內幕交易罪(美國聯(lián)邦法、歐盟法)；3.背信罪(德國法、日本法)。

中國法律有關“利用未公開信息交易罪”的設計顯然在法條精致程度上具有優(yōu)勢。中國立法機關對于證券期貨市場出現(xiàn)新類型違法行為的犯罪化措施更為迅捷與機敏，立法能動性較強。

但是，中國法律條文的表面精致性無法掩蓋司法能動性匱乏與金融犯罪刑事司法應對能力欠缺的現(xiàn)實。基于節(jié)省立法成本與提升法律規(guī)范實用性價值的考量，國外司法機關通過長期的判例實踐，持續(xù)地豐富證券期貨犯罪法律條文的發(fā)展性要旨。尤其是美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)對于內幕交易違法犯罪進行深刻解釋，使1934年《證券交易法》擁有了強大的規(guī)范生命力與實踐底蘊。

而在中國資本市場中，“內幕消息市”成為最為投資者熟知的“定位”，內幕交易、利用未公開信息交易等內線交易違法犯罪相當嚴重。資本市場是“內線交易者的天堂”的現(xiàn)實與金融犯罪司法實踐能動性乏力的鮮明對照，折射出司法與資本市場之間已經(jīng)形成明顯斷層。

因此，有必要在法律制度框架下充分發(fā)揮金融司法的智慧，通過裁判實務搭建法律知識與資本市場現(xiàn)實之問的溝通橋梁，填補斷裂空間。在業(yè)已完成“利用未公開信息交易罪”規(guī)范建構的有利條件下，中國金融犯罪的司法實踐應當激發(fā)能動因子，以積極的案例實踐與縝密的規(guī)范解釋賦予金融法律條文以活力，公正理性地規(guī)制資本市場中的基金“老鼠倉”違法犯罪行為。

完善市場監(jiān)督的司法保障

市場監(jiān)督永遠是對資本市場違規(guī)行為最有效的監(jiān)督措施之一。對于基金“老鼠倉”交易而言，證券監(jiān)管部門的行政處罰與司法機關的刑事制裁從國家權力的角度懲治利用未公開信息交易違法犯罪行為，維護資本市場秩序。但“老鼠倉”交易最直接的受害者是普通投資者，他們理應具有向利用未公開信息交易者及其所在機構索賠的權利。然而，縱觀基金民事糾紛案件，基民針對“老鼠倉”交易提起的民事訴訟無一勝績，其根本原因在民事訴訟制度中缺乏明確的利用未公開信息交易案件的索賠機制，基民維權缺乏司法保障。

首先，從案由角度分析，利用未公開信息交易案件索賠沒有明確的可訴性基礎。中國證券期貨市場中侵權案件最重要的案由是虛假陳述，最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》明確將證券市場虛假陳述案件列入可訴范圍。盡管利用未公開信息交易廣義上可以理解為基金管理公司等具有信息披露義務主體沒有披露公司內部違規(guī)交易行為，但由于與虛假陳述關聯(lián)性過于間接，當前司法實務難以將其納入證券民事訴訟范疇。

其次，仲裁較難實現(xiàn)基民利益保護。基金管理公司與基民所簽訂的委托協(xié)議均約定了“爭議訴諸仲裁”的格式條款。一般認為，仲裁機構對于商事機構之間的糾紛處理能夠體現(xiàn)出公平與效率，但對于商事機構與自然人之間的糾紛，后者在仲裁過程中的公平利益保障存有疑問。從基金“老鼠倉”仲裁維權的實際情況來看，確實未出現(xiàn)基民向案發(fā)基金管理公司索賠成功的案例。

再次，中國證券訴訟實踐中尚未確認基金“老鼠倉”維權案件賠償認定的司法規(guī)則。

理論上，基金“老鼠倉”索賠案件的責任認定原理應當類同于證券市場虛假陳述：1.基金從業(yè)人員有利用未公開信息交易違法犯罪行為，已被行政監(jiān)管機關確認；2.利用未公開信息交易期間，基民購買相關基金，且基金凈值出現(xiàn)虧損；3.利用未公開信息交易行為與客戶虧損之間存在因果關系，且因果認定采用舉證責任倒置。但是，上述法律論證僅停留于理論層面，民事訴訟實踐中并未采納。

筆者建議，有必要明確規(guī)定基金“老鼠倉”交易民事索賠機制，明確金融機構從業(yè)人員利用未公開信息違法犯罪行為對投資者造成的損失，由所在金融機構承擔，金融機構有權向實際違法犯罪者追索。通過市場化的監(jiān)督力量懲治利用未公開信息交易違法犯罪，不僅能夠更有效率地發(fā)現(xiàn)與遏制“老鼠倉”交易，保護投資者利益，而且能夠促使相關金融機構加強主動性管理，控制從業(yè)人員金融違法犯罪風險。

作者為上海市寶山區(qū)檢察院檢察官