我國案例指導制度“應當參照”的效力分析

【摘要】自2004年頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出建立和完善案例指導制度以來，先后有20多家高級法院頒布文件試行案例指導運作，同時不少中級、基層法院也在司法實踐中嘗試了案例指導制度并取得一定的積極成果。所選案例盡管不具有普遍意義上的“規范拘束力”，但表達了各級法院對某些法律問題的傾向性態度和意見，已在一定程度上產生了“事實拘束力”。2010年11月26日發布的《關于案例指導工作的規定》首次明確將指導性案例定位于“應當參照”的效力，以期該制度能夠更好地指導審判實踐工作，實現法律適用統一和司法公正。

【關鍵詞】案例指導制度 判例制度 應當參照 事實上的拘束力

為了總結審判經驗、統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，最高人民法院于2010年11月26日發布了《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)。而此前，學術界和實務界關于對我國案例指導制度的建立的相關問題議論紛紛，存在著各種不同的傾向和主張。此次《規定》的出臺，主要針對關于指導性案例發布的主體、選擇范圍、工作機構、工作程序、效力問題以及指導性案例的清理和發布等問題做了規定，從一定程度上明確了此前學界關于案例指導制度的種種猜想和疑問，初見案例指導制度的構建雛形。然而，對于在我國建立這樣一個繁復的案例指導制度而言，僅僅只有9條條文的《規定》來說是遠遠不夠的，該《規定》中仍有許多模糊且不明確的地方。筆者僅從該《規定》的第七條關于指導性案例的效力從比較法的視角談談對我國指導性案例的效力問題。

一、我國的指導性案例的效力

（一）《規定》的“應當參照”

在我國，明確提出建立和完善案例指導制度是在2004年頒布的《人民法院第二個五年改革綱要》，但其中并未對指導性案例的效力進行明確規定，從而引起理論界對于案例指導的效力的各種定位。而此次《規定》的第七條雖然明確表明：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”但是具體何為“應當參照”，則未予以解釋說明，而未參照的后果也未予以規定。

筆者認為，從我國明確提出建立案例指導制度以來，該項工作之所以不盡如意，也未受到法官們的重視，固然與各級法院缺乏以法律適用統一為主旨的專門機構和法律制度、司法機制有關，但立法上案例指導法律地位定位不明確更為關鍵。自最高人民法院以《公報》的形式發布案例以來，與其說是案例指導的效力問題始終未受到應有的重視，筆者更傾向于認為是案例指導的效力難以明確和定位，所以在此次的《規定》中，最高院仍然選擇使用“應當參照”這一模糊字眼。

（二）事實上的拘束力

關于指導性案例的效力，理論界和實務界提出了很多建設性意見，其中具有代表性的觀點包括:“以律入例說”[1]、“判例化改造說”[2]、“指導性案例說”[3]、“習慣法改造說”[4]、“司法活動自身規律實現法安定說”[5]。

而在筆者看來，指導性案例的效力定位概括起來無非三種情況：一是“判例”效力，二是“案例”效力，三是“判例之下，案例之上”效力，而此次《規定》筆者認為意旨第三種情況，但是恐怕最高院也難以找出一個準確而明晰的定位來予以形容，于是最高人民法院研究室主任胡云騰在提及案例指導的效力時表示“應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權利提出上訴、申訴。”

從該規定與該回答來看，筆者認為在案例指導制度并未全面建立、法律規范與司法體制仍不健全、法官整體素質待進一步提高的司法實踐環境下，暫且賦予指導性案例以事實上的拘束力是比較妥當的，也比較符合我國目前的司法現實環境。

二、我國案例指導制度的司法實踐

縱觀我國司法實踐對于案例指導制度的嘗試，賦予其事實上的拘束力也取得了一定的成效。2002年鄭州市中原區人民法院在國內首創了先例判決制度，“該法院的‘先例’均為該院審判委員會討論決定的案件，并由審判委員會確定其為‘先例’。法官在審理同類案件時，應當參照‘先例’作出裁判，認為不應當參照先例裁判的，應當報請該院審判委員會決定。法官如無正當理由不參照‘先例’判決，一旦出現錯判，則有可能被追究相關責任。”[6]天津市高級人民法院于2002年10月開始實行“判例指導制度”，其主要做法是，“將該院民商事審判領域中的典型案例選編為‘判例’，經審判委員會討論后正式予以公布，供司法管轄區內所有的法院在審理同類案件時作為裁判的參考。——‘判例’對轄區內的各級法院不具有法律意義上的強制約束力，只有指導性。但法官在審理與‘判例’相同的案件時，如果沒有參照‘判例’判決，應在案件判決后將判決情況向高級人民法院作出書面報告。”[7]另外，2003年江蘇省高院的典型案件指導制度、2004年四川省高級人民法院實行的“案例指導制度”，北京、上海等地也有類似做法。

從這些對于嘗試案例指導制度已有的實踐經驗和各項探索試點活動來看，賦予指導性案例的事實上的拘束力也具有一定的可行性，同時也并不影響其在司法實踐中有效發揮自身的功能和作用，更主要的是，因為它能夠充分地契合我國的立法制度及司法體制現狀，又能引起各級法院和法官們的足夠關注和重視。

三、各國關于適用判例的比較分析

無論是以判例著稱的英美法系國家還是以成文法為傳統的大陸法系，兩大法系對于判例的適用都有著悠久的歷史以及完善的相關制度規定和配套的實施機制，判例適用在審判實踐中具有重要的作用和意義，也充分發揮了制度本身所具有的功能和價值。

（一）英美法系判例制度的效力

在英美法系國家，判例又稱先例，意指“高等法院先前判決，這些判決被認為包含了一個原則，即在后來有著相同的或非常相關的法律問題的案件中，這個原則可被看作是規定性或限制性原則，它至少可以影響法院對該案件的判決，甚至就是在遵守先例原則指導下決定案件。先例即在后來的案件中作為法律淵源的先前的司法判決。”[8]

而判例法制度最重要的一項原則便是遵循先例原則。其基本含義是，在同一系統的法院中，對于相類似事實的案件，在不同級的法院之間，下級法院必須受上級法院的拘束，在同級法院間，后作出的判決受在先判決的拘束。而下級法院的判決對于上級法院以及各同級法院的判決之間沒有拘束力，但具有一定程度上的說服力。

在英美法系國家，判例法往往是正式的法律淵源，一般由上級法院制定，判例不僅對本法院有拘束力，對下級法院也有拘束力，而且其本身是一種法官造法的活動。

（二）大陸法系判例制度的效力

1.德國判例具有強制性約束力或事實約束力。德國法院主要分為聯邦憲法法院，聯邦最高法院、聯邦行政法院、州高等法院、州行政法院等。德國法律雖然沒有明確將判例定位于一種正式的法律淵源，但是德國的判例在司法實踐中起到重要的作用。對于憲法法院系統，基本法和法律明確規定了聯邦憲法法院的判例具有法律效力。聯邦憲法法院自身也要遵守已有的判例。這與英美法系的判例制度非常接近。而對于普通法院系統，法律并沒有明確規定判例的效力，但判例具有事實上的效力。最高法院的判決經常引用判例。下級法院要受到這些判例事實上的約束。作出判例的法院自身也要受到判例的約束。而這種事實上的效力主要是通過德國法官連續地、長時間、重復地審判實踐操作活動、德國背離判例的報告制度、德國判例公布制度、德國學者對判例的仔細研究等活動予以保障和體現的。

正如德國學者所說的:“《德國民法典》總體結構的維持乃是司法判例的功勞，這些判例在使民法原有內容適用于現代社會需要和富有社會生命力方面發揮了重要卻又常常為人誤解的作用。作為這種發展的結果，《德國民法典》和《法國民法典》一樣，其全部領域均穿上了色彩鮮明的法官法外衣，以至于人們現在已經不再能夠從法典條文的單純閱讀中簡單地領悟現行實際法律。”[9]

2.日本的判例制度的效力。日本的判例制度不僅有法律基礎，而且有相應的配套制度來保障判例制度的實現。日本《裁判所構成法》第49條規定，下級法院必須遵循上級法院的判例。就同一法律問題，有與先前一個或兩個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質，命聯合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判[10]。該條明確規定了上級法院的判例對下級法院的拘束力。而在訴訟制度方面，由于日本實行訴訟三審制，如果下級法院的判決違背了上級法院或最高法院先前作出同樣類型案件的判決，將會在上訴中被撤銷。這在事實上確保了最高法院和上級法院的判決作為先例被下級法院服從的效力。同時，日本還規定了最高法院要在一定程度上受自己先前判決的約束，如果最高法院要改變自己的判決，需要特殊且嚴格的審判形式，這種程序上的要求確保了最高法院在一定程度上會服從先前自己的判決。并且，日本將違反判例作為上訴的絕對理由并確保下級法院遵守判例，因為只有規定了違反判例要承擔的法律責任后，遵循判例的義務才具有實效。

四、我國對各國適用判例制度的借鑒

所謂事實上的效力，是指法律雖然沒有明確規定但在實際運行中具有的效力。從上述對兩大法系判例制度的概括以及我國的法律傳統來看，我國“案例指導制度”借鑒大陸法系的模式是比較可行的，也就是判例的先例約束力沒有制度化，審判員沒必要遵守判例，下級法院作出與上級法院先例不同的判決，在制度上也是可能的，法律上下級裁判所不服從最高裁判所的判例也不違法，但指導性案例具有事實上的拘束力，與此同時可以吸收德國的“背離報告制度”，即如果法院作出一個與其以前的判例相悖的判決，則需要證明另作判決的必要性；而且，當法院要背離判例另行判決時，必須向上級法院報告。

誠然，如果賦予指導性案例一定的法律拘束力，就像英美法系的判例效力的確能夠保障該案例的“指導”性以及“應當參照”性。但是，我國是成文法國家，是以制定的法律為裁判依據和審理基礎的，上下級法院之間是監督與被監督的關系，指導性案例由下級法院提出，雖經最高人民法院經過一定的程序確認仍不能擺脫出自“法官之手”這一事實，如果賦予指導性案例法律效力并能直接作為裁判依據，就等于確認了各級法院都有立法權，不符合我國的憲政體制，也違背了我國立法權屬于全國人大以及人大常委會的法律規定，加劇了立法權與司法權之間的緊張關系。指導性案例制度最基本的價值定位應該是適用法律，而非創制法律。

再者，如果不賦予指導性案例以一定效力，案例指導充其量也不過是僅供法官裁判時參考，法官對于案例指導的參考隨心所欲，想參考的時候就參考，不想參考也不用擔心會承擔什么責任，所以很多法官對于指導性案例漠不關心，更談不上認真學習和主動參照適用了。這樣的效力等于沒有任何效力，案例指導制度就會有同于無而流于形式了，我國目前的案例指導制度就處于該境地，導致案例指導制度發揮不了其應有的功能和價值。

無疑，事實上的拘束力這種“判例之下、案例之上”的效力目前對于限制法官的自由裁量權，統一法律適用并解決我國經濟社會發展的不平衡以及各地法官水平、自身能力不高、審判經驗不足、法官對于案例指導漠不關心等現狀是最佳的選擇。具體操作如下：

如果在審案時，訴訟參與人沒有提出相關指導性案例的參照請求，即沒有將其作為主張或者抗辯事由，而且法官在制作裁判文書時也沒有主動援引有關指導性案例，那么一旦該案件的判決不符合司法公正，明顯背離法律原則，則不僅當事人有權以該指導性案例作為上訴、申請再審或申訴的理由，而且該案件也可能依法定程序被撤銷、改判，法官也將承擔相應的責任和紀律處分等后果。

如果訴訟參與人在審判中引用指導性案例，法官則必須在審判過程中以該指導性案例作為參照，并且應對該指導性案例的參照適用與否在裁判文書中予以體現。各級法院對指導性案例應履行充分的注意義務，法院判決也可以引用指導性案例作為判決理由。

五、案例指導制度有待完善的問題

雖然，筆者贊同在案例指導制度建立的初期應賦予其事實上的拘束力，但是在具體的操作上仍存在不少問題，相似案例的認定標準如何界定？如何規范法官在認定相似案例問題上的自由裁量權？如果法官以指導性案例作為判決理由，所作出的判決在多大程度上算作背離案例法律規則，標準如何界定？由誰來界定？再者，如果當事人以判決背離指導性案例而上訴或申請再審，必將陡增司法裁判工作量和訴訟成本，這顯然加劇了我國現階段司法資源、審判經費，另外對于如何避免法官陷入機械適用指導性案例以及如何約束法官在參照指導性案例時的自由裁量權、對于案例指導制度如何監督、審查和控制的程序性限制等這些將要面臨的問題。這些筆者希望在最高院在制定關于執行《規定》的實施細則中予以充分的考慮。

此次《規定》的出臺，受到了理論界和實務界的一致好評和認可，案例指導制度的確在填補法律漏洞、限制法官自由裁量權、統一司法尺度和裁判標準，實現同案同判和提高司法效率等方面發揮一定的功效，但是在稱贊這項我國司法制度史上一次重大變革的同時，筆者認為仍應站在理性且客觀的角度來審視該制度，不應夸大該制度對于解決我國對于法律難以適用等問題的功能和價值。

誠如筆者在定性指導性案例效力時所面臨的進退兩難的局面，基于我國是成文法國家的憲政制度，制定法因其天然局限性勢必存在著法律上的漏洞，對于這樣的漏洞應該仍由立法機關自己來解決。如出現法律難以適用時，仍應堅持以立法為先這一大前提，首先應當向全國人大常委會提出建議，進行立法完善，作出立法解釋。再者可以請求全國人大常委會授權允許制定立法性司法解釋作為過渡。除了進行立法性司法解釋，最高人民法院還可以利用個案批復，作為司法解釋的重點。這些都可以用來彌補和解決法律漏洞或法律難以適用等問題。案例指導制度對于我國成文法體制而言應處于輔助非主要的地位，與此同時司法解釋應及時將指導性案例中帶有普遍性的問題予以總結，通過指導性案例及時掌握需要司法解釋的糾紛類型，指導性案例應成為司法解釋來源的重要依據。從法院判決到指導性案例的生成，再到司法解釋中對其加以體現都有一個時間的過程，絕非一蹴而就。但是，畢竟立法才是源頭。源頭如果解決好了，之后的問題也就迎刃而解了，而其他方面所需要調整和完善的地方自然也就減少和輕松了。而案例指導制度的建立與現行的司法解釋制度相互補充，能確保司法權的充分、正確行使。

六、加強和完善配套機制

立法是源頭，配套機制則是羽翼。在全面建立案例指導制度的同時，應加強案例指導制度的配套機制。包括建立并完善處理指導性案例的援引、識別的組織機構，建立準確快捷方便的指導性案例查詢比對系統，加強指導性案例裁判文書的說理論證和增加透明度，加強對法官的案例指導培訓，通過案例指導講解、典型案例研討和裁判規則學習，使法官養成運用案例指導裁判案件的司法習慣，并采取相應激勵措施和保障措施，努力形成尊重指導性案例并與其保持一致的司法氛圍和法院文化。

七、結語

在大陸法系與英美法系日益融合的趨勢下，指導性案例結合了兩大法系的可能優勢，從而建立起體例科學、結構嚴謹、內部協調、規范全面、完備的中國特色社會主義法律體系，形成中國司法改革的制度創新點。

參考文獻

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[6][7]龔稼立：《關于先例判決和判例指導的思考》，載《河南社會科學》2004年第2期

[8]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第708頁。

[9]K·茨威格特，H·克茨.比較法總論［M］.潘漢典，米健，高鴻鈞，等譯．北京:法律出版社，2003．

[10]王利明.論中國判例制度的創建，載王利明著：民法疑難案例研究.中國法制出版社，2002年版，代序

作者簡介：王琳（1988-），女，上海人，華東政法大學2010級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。