中國與美、日商品化權制度之比較分析

【摘要】商品化權是對具有顧客吸引力的事物進行二次性開發利用的無形財產權。日本存在形象權客體一元論和二元論，美國模式采取真實人物形象與虛構角色形象分別保護的做法。我國建立獨立的商品化權要分兩步走，逐步建立起獨立的商品化權制度。

【關鍵詞】商品化權 形象權 人物形象 角色形象

一、商品化權

商品化權是指，為提高市場競爭力對具有顧客吸引力的事物進行二次性開發利用的無形財產權。[1]隨著市場經濟的發展，市場競爭日益激烈，商家將知名人物的人格標識（如姓名、肖像等）、知名角色（唐老鴨等）的圖案或名稱附加于自己商品之上，以吸引顧客的注意，最終引起顧客注意到所“捆綁”的商品，從而達到商家推銷產品的目的。這無疑給商家帶來了巨大的利潤，然而也侵犯了形象權權利人的利益。目前有些國家運用人格權法、著作權法、商標法及反不正當競爭法等法律制度對上述不同種類的知名人物形象和角色形象提供有限分散的保護。我國也有一些學者主張，在我國現有的民事權利體系下，沒有必要在立法上創設商品化權的概念，認為對于虛構角色的商業化利用完全能夠用《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》等提供法律保護。[2]然而這種分散保護模式，并非是一個合適的選擇，它無法避免形象權的法律保護在原有的知識產權體系上出現盲區或者重疊與交叉。此外，如一些學者所說，這種分散保護模式對法官綜合運用多種法律制度的能力提出了很高的要求，對于習慣了成文法指導、缺乏判例法經驗的實踐的我國等大陸法系國家來說，必然會造成認識和使用法律的混亂，顯然不利于商品化權的保護。[3]

為更好地保護知名人物和虛構角色形象權，商品化權應運而生。正如，我國學者鄭成思所說，這種權利（商品化權）之所以絕不可能僅靠人身權中的名稱權或肖像權去調整，恰恰是因為它是一種不折不扣的財產權。形象本與人格因素或角色因素有關，但在商品經濟的條件下，利用一些知名的形象，并不局限于該形象的知名度與創造性本身，而在于該形象與特定商品的結合而對消費者帶來的良好影響，這即是“形象的商品化”。知名形象在商品化過程中，已不是人格意義上的一般形象權，而是具有財產價值的(商品化)形象權。[4]

（一）人格權與商品化權

傳統民法中的姓名權、肖像權、隱私權、名譽權是一種人格利益，由人格法來調整。而從傳統隱私權改變而來的姓名、肖像權等，是具有商業利益的形象權，運用于商業活動之中，是一種財產權。人格權與商品化權主要區別在于兩點：1.人格權是一種人格精神利益，而商品化權是一種人格經濟利益。人格精神利益不能與人格主體相分離，而人格經濟利益可與主體分離單獨存在，可授權許可給他人使用。2.人格權保護的是人身與精神利益，商品化權保護的是知名形象或知名創作形象的商業價值。因此，商品化權并非傳統意義上的人格權，不能將商品化權劃分到人格權中，否則會造成民法體系的混亂。

（二）商標權與商品化權

有些學者認為知名形象與知名角色因具有識別標志的可區別性，可以受到商標法的保護。在某些情況下，商標法確實可以很好地保護形象權權利人的權利。但是還是有很多不盡如人意的地方，最明顯地，即商標與商品是一一對應關系，在申請商標時，必須寫明使用該商標的特定商品。而知名形象不可能只是某一種特定商品的標識，該形象權的所有人為了讓該形象具有知名度和吸引力從而獲得最大的經濟利益做了非常大的努力與創造。若只將形象權限定于一種商品，對他們來講是不公平的。也有學者認為商標只是區別商品來源的標志，而形象商品化的形式包括廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊企業名稱、注冊商標等。形象商品化目標并不是區別商品的來源，而是吸引顧客。因此，商標法顯然無法獨擔對商品化權保護的需要。

（三）著作權與商品化權

虛構角色是作品最重要的組成部分，是一個作品成功的關鍵。作者對角色的塑造花費了大量的勞力和腦力，是作者的創造性成果。對于虛構角色的著作權保護似乎理所應當。筆者認為著作權法不能保護形象權的最主要原因是，一些知名角色的顯著特征，比如名稱、口頭禪、經典動作、聲音等并不能得到著作權法的保護。而知名角色形象權被商家利用的主要方式，即為知名角色的某個口頭禪、某個經典動作，某個特別場景。既然著作權保護不了這些最基本利用角色形象權的方式，那么著作權法何以可以替代商品化權保護知名虛構角色的形象權呢？在國外有些國家只是給予一部分角色以著作權法保護，比如德國。有些國家不給予角色著作權法保護，比如英國、日本和澳大利亞。

（四）反不正當競爭與商品化權

反不正當競爭法可以對各項知識產權之間的空白地帶提供“兜底”保護。反不正當競爭法可以保護那些在知識產權制度盲區的商品化權。而吳漢東教授認為，反不正當競爭對于形象權的保護存在著缺陷：1.反不正當競爭以當事人存在競爭關系為前提。現實生活中形象權的權利人一般不從事侵權人所從事的商業活動。2.反不正當競爭以侵權人存在虛假陳述為條件。那么商品生產者是否可以通過“澄清條款”擺脫“侵權”？應該看到，反不正當競爭法的目標，主要在于維護經營秩序，維護合法經營者與消費者的利益，這與商品化權保護形象權利人的要求尚有很大的不同。

綜上所述，一個獨立于人格權、商標權、著作權、反不正當競爭等的商品化權非常必要。

二、日本的商品化權

商品化權的概念并非為中國知識產權學者所杜撰，而是從日文(日文原文即“商品化權”) 轉引進來的，日文中的“商品化權”則是日本于本世紀60年代初從英美法的英文Merchandising Right 直譯過來的。[5]日本是通過判例的方式引入形象權的首個亞洲國家。然而形象權制度在日本仍處于起步階段，日本學術界和司法界雖然已經對形象權客體理論進行了深入的探討，卻沒有形成統一的意見。

在美國最早產生形象權之后，日本緊跟其后在1976年的Mark Lester 案中首次承認了形象權。并且創造性地將商品化權擴張至非人格權包括漫畫或動畫片中的人物、甚至動物，但是經過Tecmo Ltd 案，日本最高院又將非人格性形象排除在形象保護權范圍之外。日本最高院的這個判決，引起了學者們激烈的爭論。現如今日本學界對于商品化權有兩張意見:

（一）形象權客體二元論，認為形象權保護客體應該包括人的形象和物的形象

(二)形象權客體一元論，認為形象權的客體僅僅是人格性形象，而不應當包含非人格性形象

形象權客體一元論。日本最高院認為，首先形象權與所有權之間并不存在依附關系。形象權與所有權相互獨立，互不隸屬。其原因在于日本民法中，所有權客體僅限于有體物，其范圍并不及于無形財產。其次，非人格性形象權并不是一種習慣法。一些支持形象權客體一元論的學者主要認為形象權客體范圍的界定直接影響到社會公共資源的多少。形象權的出現把原本屬于公有領域的形象價值納入到私人領域，實現形象價值的私有化。文化創意產業發展的源泉則是共有文化資源，即通過對共有文化資源的搜集、整合和再創作來創造出新的文化產品。如果法律對共有文化資源設限過多，無疑會阻止已經處于世界領先地位的日本文化創意產業的發展，這將會導致日本經濟發展減緩。一些學者還認為所有權人可以通過知識產權制度來保護物的形象權，比如商標法、著作權法、反不正當競爭法等。[6]

形象權客體二元論。一些支持形象權二元論的學者認為不管物品的商業形象、還是人的商業形象，都可能對顧客有吸引力，產生的價值差不多，沒大的區別。從古至今，隨著社會發展，總要產生新的權利概念，進而保護新的權利，這符合商業正義。特定的物品的性格與外貌，會對顧客產生吸引力。例如賽馬，雖然它不是人，不可能享有人格權，但是有特定性格與外貌。賽馬在賽馬場上進行一場比賽，好像演員在舞臺上演一場戲劇一樣，有的賽馬相當于明星，它們除了“本職工作”以外，其他方面也能掙錢。例如，在馬年，很多布制賽馬非常流行。可以說它們享有與名人的商業形象權相似的權利，這種權利屬于它們的所有人是合理的，因為所有人培養賽馬取得勝利，付出了很大努力。雖然所有權的客體是有形物，不包括商業形象權那樣的無形財產，但是商業形象權要以物品本身的名稱等表達，所以說商業形象權與所有權分不開，有“附屬所有權”的性質。[7]

兩種理論各有道理，想必日本法學界會有較長一段時間的爭論以達到一種統一觀念。

三、美國商品化權

當世界各國對于商品化權都處于探索階段，美國形象權制度的立法模式，在國際上是較為成熟且具有較大有影響力的。美國采取真實人物形象與虛構角色形象分別保護的做法。前者稱為“right of publicity”，即是狹義的形象權。目前美國有24個州在法律中明確承認形象權。它們或是單獨制定法律保護形象權，或是將形象權保護納入隱私權制度之中。后者稱為“rights in characters”，即是所謂角色權。美國法對此實行著作權法、商標法、反不正當競爭法的交叉保護。[8]

（一）真實人物形象

判定某一要素是否屬于形象權的客體， 基本的要件是看該要素能否指示某一自然人。如果某一身份要素能夠指示相應的自然人， 就屬于形象權的客體。法律上將這些要素稱為可指示性要素。[9]比如，1.姓名，包括筆名、別名、綽號。很多人有同樣的姓名，只要能夠說明該姓名指示即為某一特定人，那么商業性使用該姓名，即侵犯該特定人的形象權。2.肖像。肖像不僅僅是臉部特征，還包括其他身體特征，包括整個輪廓特征、背面特征、側臉特征等等。3.聲音。演唱者獨特的演唱聲音，朗誦者獨特的朗誦聲音，只要該聲音能夠指示特定的某個人，即可作為形象權保護的對象。

（二）虛構角色形象

美國司法實踐通過法官解釋判例的方法，區分文學作品角色、卡通角色和影視作品角色。[10]

1.作品角色。文學作品角色是指完全通過語言進行描述的虛構角色，主要出現在小說中。在美國司法實踐中針對文學作品角色的侵權認定為該侵權作品與被侵權作品必須超過思想相似，達到實質相似。

2.卡通角色。美國司法大量判例表明，卡通角色的保護標準沒文學作品那么苛刻，只要卡通形象外形相似即可構成侵權。3.影視作品角色。它兼具文學角色和卡通角色的特征，具有“混合性”，一方面它們像卡通角色一樣具有視覺描繪的外形，另一方面又像文學角色那樣主要由性格特征刻畫來加以確定。在美國司法實踐中，法院對于視聽角色的著作權法保護沒有形成統一的標準，有些法院把影視作品中的角色作為文學創作對待，有些法院則考慮用卡通角色的保護標準，有的法院則同時采用兩種標準。[11]將影視作品角色進行商業性利用，情況更為復雜。它包括以下幾種情況：不知名演員扮演虛構人物；不知名演員扮演真實人物；知名演員扮演虛構人物；知名演員扮演真實人物。[12]如果屬于該演員自身形象的商品化，由“形象權”調整；如果是該演員所飾演的虛擬角色形象的商品化，則屬于虛擬角色商品化權調整的范圍。

美國形象權保護與知識產權保護一樣并不是絕對的，也是有所限制的。當形象權保護不利于公共利益時，美國憲法優先保護公共利益。

四、我國的商品化權

經濟發達的西方國家尚未形成一個獨立成熟的立法體系。作為發展中國家的我國，在商品化權方面需要更長的時間去探索。我國許多學者認為應該建立一個獨立保護人格形象權與非人格形象權的商品化權制度，以解決人格權、著作權、商標權以及反不正當競爭法分別保護與交叉調整的不足。如著名學者鄭成思教授也認為，所謂“形象”，包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人及動物形象、人體形象等。吳漢東教授也認為，作為形象權的保護對象，可以分為以下兩類:一是真實人物形象，即自然人在公眾面前表現其個性特征的人格形象。二是虛構角色形象，即創造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。對于日本學界爭論認為商品化權保護非人格性形象權的范圍過于寬泛，減少了人們可以利用的公共文化資源，從而阻礙了日本文化產業的發展。筆者認為這并不是一個很難解決的問題。人們可以通過對共有文化資源的搜集、整合和再創作來創造出新的文化產品，也可以和非人格性形象權的權利人達成協議通過授權、許可等一些方式，通過對受商品化權保護的形象權的利用創造出更有價值的新產品。這樣形象權權利人既能保護自己的權利得到一定的經濟利益，而又不會阻礙社會文化產業的發展。

雖然筆者非常支持建立一個獨立的商品化權制度來保護形象權，但是考慮到我國國情和經濟發展水平，現階段無法建立一個獨立商品化權保護制度。首先，對商品化權的探討只是學理上對實踐的一種反思和提出的初步設想，具體的立法還有待于對該問題的進一步研究。其次，商品化權大都是理論界的討論，在美國雖然有司法判例的支持，但至今沒有任何國家制定專門法律來保護這一權利。像美國這種市場經濟發達的國家都還沒有制定單獨的商品化權法，對于市場經濟體制還需完善和發展的我國而言，更小心謹慎。[13] 正如美國法官Holmes所說的那樣：“除非從調整現狀中能夠獲得明顯的利益，否則立法這種笨重而昂貴的機器就不應當開動。”[14] 吳漢東教授認為，我國的相關立法似可考慮兩步走:近期可借用已有的民事法律制度，對形象利益提供保護;如超出人格權法或知識產權法的現有規定，相關案例還可參照反不正當競爭法的一般條款進行處理。在條件成熟的時候，則應考慮以民事特別法的形式，制定專門的形象權制度。我國司法實踐中，商品化權侵權案件日益增多，比如“三毛”漫畫形象糾紛案、“奧特曼”糾紛案。由于沒有具體的法律規定，不同地區法院，甚至同一法院不同法官的判案結果非常不同，這樣不利于法律權威，不利于對權力人的保護，也不利于維護社會經濟秩序。所以在商品化權還未能獨立成為一個制度時，我國應盡量統一對于各種形象權保護的法例，以便于有法可依，使社會經濟生活正常發展。隨著形象權保護案例的增多，最高院應及時匯總并公布典型案例的判決，以便于法官在適用法律及裁量幅度上可以參照相關判例進行判決。最高院典型案例指導作用會發揮啟發著法官的思維，從而得到廣泛應用及檢驗，并且有可能在不斷舉一反三中得到完善。等時機成熟時，最高人民法院即可通過司法解釋，形成具有約束力且普遍應用的商品化權的保護標準。[15]

在當前沒有統一商品化權法律制度的情況下，法官的自由裁量權發揮著重要的重要，這對于法官的法律知識以及判案能力是一個巨大的考驗。法官應深入研究分析商品化權，在真正了解商品化權和現有民法特別是知識產權制度的基礎上，應該認真分析判決每一個關于形象權的案例，保護商品化權權利人的利益，維護市場經濟秩序以及國家法律的權威。

五、結束語

在經濟日益發展，法治日益完善的今天，日益增多的形象權侵權案件引起了國內外學者對于商品化權的強烈討論。本文通過了解分析國內外司法實踐和一些學者對于商品化權的學理討論，特別是作為世界上最早產生形象權的美國與亞洲最早引用商品化權的日本，來分析我國商品化權的發展方向。相信隨著越來越多的人對于商品化權的深入了解和研究，隨著商品化權理論基礎的不斷完善，全球范圍內基本統一的獨立的商品化權制度終會建立起來。

參考文獻

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[3]劉國慶、唐薩娌.對商品化權保護問題研究[J].法學研究，2011(6)：206.

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[13]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議——美國實踐的啟示國際經濟法網[EB/OL].國際經濟法網.http://ielaw.uibe.edu.cn/html/wenku/guojishangfa/guojishangfalilun/20080808/10460_6.html，2011-11-06.

[14]梁慧星．民法總論[M]．北京：法律出版社，1990．

[15]劉亞軍、曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議——美國實踐的啟示國際經濟法網[EB/OL].國際經濟法網.http://ielaw.uibe.edu.cn/html/wenku/guojishangfa/guojishangfalilun/20080808/10460_6.html，2011-11-06.

作者簡介：胡芳芳（1986-），女，浙江省慈溪人，華東政法大學2010級法律碩士研究生，研究方向：知識產權法。