論發(fā)行權(quán)一次用盡原則

【摘要】“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”，是用來限制著作權(quán)人專有權(quán)利的原則，其僅針對著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)而言，而對著作權(quán)人的其他專有權(quán)利如出租權(quán)，演繹權(quán)，表演權(quán)等沒有束縛力，這些權(quán)利并不隨作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。此外，在論及發(fā)行權(quán)一次用盡原則的地域性時，又和平行進口問題相聯(lián)系，如何解釋發(fā)行權(quán)一次用盡的地域效力問題直接影響到平行進口合法與否，而這又往往與一國的政策偏向問題有聯(lián)系，值得立法者思考。

【關(guān)鍵詞】發(fā)行權(quán) 用盡 出租權(quán) 表演權(quán) 演繹權(quán) 平行進口

一、發(fā)行權(quán)一次用盡原則的含義及立法根源

“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則，英美國家稱為首次銷售原則（the doctrine of first sale）大陸法系國家多見權(quán)利窮盡原則，指一旦作品原件或經(jīng)授權(quán)合法制作的復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了。

該原則的產(chǎn)生是針對著作權(quán)人發(fā)行權(quán)這一專有權(quán)利的限制，發(fā)行權(quán)賦予著作權(quán)人對其作品原件或復(fù)制件以出售或贈與方式向公眾提供的權(quán)利，任何人未經(jīng)著作權(quán)人同意不得擅自向公眾提供作品原件或復(fù)制件。但是根據(jù)物權(quán)法上一物一權(quán)的原則，一個有形物上只存在一個物權(quán)，只有物權(quán)所有人能對該物行使處分權(quán)。一旦作品或其有形復(fù)制件的所有權(quán)經(jīng)著作權(quán)人或得其許可轉(zhuǎn)移到了他人手中，若允許著作權(quán)人繼續(xù)控制他人對該作品或有形復(fù)制件的處分既不符合常理，又與物權(quán)相違背。很難想像我們想把對自己沒有用的圖書轉(zhuǎn)賣給他人之前還要先聯(lián)系一下該圖書的著作權(quán)人問其是否同意，或者從書店買回某著名作家新出的書送給他人時要先考慮一下是否會侵犯該作家的發(fā)行權(quán)，如此書店購回圖書再銷售時都要先經(jīng)著作權(quán)人同意了，顯然這是荒謬的，會導(dǎo)致著作權(quán)人享有“超物權(quán)”：不但對自己的所有物享有支配權(quán)，對他人的所有物也同樣享有支配權(quán)了。立法者勢必要對此種情形進行規(guī)制，以限制著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的無限膨脹。

二、各國有關(guān)發(fā)行權(quán)一次用盡原則的立法及判例

發(fā)行權(quán)一次用盡原則在我國著作權(quán)法及相關(guān)條例中沒有明文規(guī)定，但很多國家的著作權(quán)法都有對這一原則的規(guī)定。如《美國版權(quán)法》第109（a）條規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或唱片的所有人，或任何經(jīng)該所有人授權(quán)的人都有權(quán)不經(jīng)版權(quán)人許可而銷售或以其他方式處分對復(fù)制件或唱片的占有?！薄队鏅?quán)法》第18條（2）款規(guī)定：“發(fā)行權(quán)不適用于首次銷售之后散發(fā)、銷售或出租作品復(fù)制件的行為?！薄兜聡鳈?quán)法》第17條（2）款規(guī)定：“如作品的原件或復(fù)制件經(jīng)發(fā)行權(quán)人同意已經(jīng)通過銷售在歐盟境內(nèi)投放市場，則許可其繼續(xù)流轉(zhuǎn)?！薄度毡局鳈?quán)法》第26條（b）（2）款規(guī)定：“如作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)經(jīng)發(fā)行人或其授權(quán)的人許可己向公眾轉(zhuǎn)讓，則發(fā)行權(quán)不再適用于該原件或復(fù)制件?！盵1]

美國早期的版權(quán)法中也沒有發(fā)行權(quán)一次用盡的規(guī)定。首次銷售原則最先納入版權(quán)法始于1909年。版權(quán)與作為作品載體的有形物有明顯不同，無論通過銷售，贈與還是通過其他方式轉(zhuǎn)移有形載體并不等于轉(zhuǎn)移了附在其上的版權(quán)，當(dāng)然對版權(quán)的轉(zhuǎn)移也不等于將有形載體的轉(zhuǎn)移，但是一旦受讓人合法取得了版權(quán)作品的合法復(fù)制件，版權(quán)人便沒有權(quán)利控制、阻礙或限制受讓人對該復(fù)制件的轉(zhuǎn)移。典型案例有Harrison v. Maynard， Merrill Co.案[2]，該案中版權(quán)人將未裝訂的書頁送到裝訂廠裝訂，然而裝訂廠發(fā)生火災(zāi)，部分書頁殘損。裝訂廠把它們當(dāng)成廢品賣出，購買者將它們當(dāng)作廢紙再次賣出并有合同約定這些書頁以后也只能作為廢紙出賣。最后書頁到了二手書販Harrison手里，他把這些書頁重新裝訂并作為圖書買銷售。原告發(fā)現(xiàn)后便起訴Harrison侵犯版權(quán)。法院判定既然版權(quán)人已轉(zhuǎn)移了其對版權(quán)作品復(fù)制件的所有權(quán)，便不能再通過版權(quán)限制該復(fù)制件的銷售。“版權(quán)人根據(jù)版權(quán)法享有的限制特定作品復(fù)制件銷售的權(quán)利在該復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給購買者時就不再存在了，即使有合同約定對該復(fù)制件再行處理的限制也無法阻止合法買受者再銷售該復(fù)制件。買受人不能再對該復(fù)制件再行復(fù)制，不能再印刷出版新版本，但是就其占有的復(fù)制件享有完全的所有權(quán)，他可以根據(jù)自己的意愿選擇賣或不賣給某人，即便違背了合同約定只能負違約責(zé)任，但不負版權(quán)侵權(quán)責(zé)任?！鳖愃频陌咐€有Fawcett Publications， Inc. v. Elliott Publishing Co.， Inc.案，[3]被告購買了原告享有版權(quán)的漫畫書，和其他漫畫一起裝以‘雙漫畫’的封面出售。法院也判定沒有侵權(quán)原告的版權(quán)。

美國1796年版權(quán)法，即現(xiàn)行版權(quán)法中規(guī)定了發(fā)行權(quán)一次用盡原則。第109條第1款規(guī)定：“盡管有第106條第3款規(guī)定（關(guān)于發(fā)行權(quán)），任何依據(jù)本法合法制作的復(fù)制件的或錄音制品的所有人，或獲得此類所有人授權(quán)的任何人，都可以不經(jīng)版權(quán)所有人的許可，銷售或以其他方式處置所擁有的復(fù)制件或錄音制品?！边@里體現(xiàn)了發(fā)行權(quán)一次用盡原則適用的兩個條件：一是必須經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)或法律規(guī)定合法制作的復(fù)制件或錄音制品。非法制作的盜版書或盜版碟片等因為沒有經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)也不符合法律規(guī)定，不適發(fā)行權(quán)一次用盡原則，無論該盜版作品輾轉(zhuǎn)到何人手中，著作權(quán)人都可以追究其侵權(quán)責(zé)任。二是必須經(jīng)過著作權(quán)人許可或根據(jù)法律規(guī)定向公眾提供。若是未經(jīng)授權(quán)或沒有合法理由擅自向公眾提供也不適用該原則。

三、“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”針對的是“發(fā)行權(quán)”一次用盡

（一）發(fā)行權(quán)一次用盡與出租權(quán)

我國著作權(quán)法第10條第1款第（7）項規(guī)定：出租權(quán)是有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。這意味著向公眾出租影視作品和計算機軟件需要經(jīng)過著作權(quán)人的許可。這里就會產(chǎn)生疑問，音像出租店將合法購買來經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)而且已經(jīng)屬于自己所有的音像制品再次處分為什么還要經(jīng)過著作權(quán)人的許可？錄音錄像制品的發(fā)行不適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則的制約嗎？我國著作權(quán)及相關(guān)立法中并沒有明確指出發(fā)行權(quán)一次用盡包括錄音制品的發(fā)行權(quán)一次用盡，但也沒有明確指出僅適用于文字或美術(shù)作品等的發(fā)行權(quán)一次用盡，這意味著錄音制品同樣可以適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，而且縱觀世界各國立法，都沒有將錄音制品排除在外。美國版權(quán)法就明確指出其中包含錄音制品。所以上述問題的解釋便是發(fā)行權(quán)一次用盡原則針對的只是著作權(quán)人“發(fā)行權(quán)”一次用盡，而作品上還存在著作權(quán)人的其他權(quán)利如復(fù)制權(quán)，演繹權(quán)，表演權(quán)，展覽權(quán)以及出租權(quán)等其他權(quán)利的行使，在這里就涉及到了出租權(quán)的行使問題。音像出租店雖然合法取得了其出租標的及店內(nèi)各種音像制品的所有權(quán)，有權(quán)利對這些音像制品的再次銷售或贈與他人享有完全的處分權(quán)，但是若其行使出租權(quán)，以出租、租賃或出借的方式從這些音像制品中營利則相當(dāng)于行使了專屬于音像作品著作權(quán)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到音像制品著作權(quán)人的控制。在美國版權(quán)法中，由于并沒有向我國一樣區(qū)分發(fā)行權(quán)和出租權(quán)而是將這兩項專有權(quán)利作為一項廣義的發(fā)行權(quán)加以規(guī)定，所以在美國上述行為稱為“發(fā)行權(quán)一次用盡的例外”。

但是應(yīng)當(dāng)注意的是我國著作權(quán)法對以計算機軟件為出租標的的情況做了例外規(guī)定即“如果軟件并非出租的主要標的，而是作為別出租物中的一個次要附屬，則該出租行為無須獲得著作權(quán)人的許可。”該條的意思是說例如，出租的汽車或某些機械設(shè)備中含有計算機軟件，但這些軟件是附屬于出租標的物汽車而作為次要附屬物的，并不是出租的主要標的，這種情況下，出租汽車者便無需得到汽車內(nèi)附帶的計算機軟件的著作權(quán)人的許可。在美國版權(quán)法中也有這方面的相關(guān)規(guī)定稱為“發(fā)行權(quán)例外的例外的例外”（發(fā)行權(quán)一次用盡是發(fā)行權(quán)的例外，此種例外在錄音制品和計算機軟件上有一個例外，后一個例外上又有一個例外）。[4]另外，在美國圖書館也能享受該例外的例外優(yōu)惠，根據(jù)《1976年版權(quán)法》，圖書館可以將藏書反復(fù)的出借給不特定的公眾使用，那些非營利性的圖書館還有權(quán)在特定條件下以特定方式提供對作品的復(fù)制而無需通過版權(quán)人的同意。[5]

（二）發(fā)行權(quán)一次用盡與演繹權(quán)

演繹權(quán)，這一術(shù)語并不是指一項具體的專有權(quán)利，而是一類專有權(quán)利的名稱。它是指版權(quán)所有人享有的允許他人在自己作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品的權(quán)利。在我國著作權(quán)法中，演繹權(quán)主要包括攝制權(quán)，改編權(quán)，翻譯權(quán)，匯編權(quán)。而美國版權(quán)法中，演繹作品與編輯作品一樣是兩種特殊的作品，版權(quán)法第103條專門對這兩種特殊作品進行了規(guī)定，與第102條的8中受保護作品即文字作品；音樂作品；戲劇作品；表意動作和舞蹈作品；繪畫，圖形和雕刻作品；電影和其他試聽作品；錄音作品；建筑作品并列存在。但是編輯作品和演繹作品卻卻不是與102條規(guī)定的8種作品相并列的作品，因為它們是以8種作品中的某幾類作品為基礎(chǔ)產(chǎn)生的作品，并且仍然可以歸入相應(yīng)的作品種類中。例如演繹音樂作品而成的作品仍然可以歸入音樂作品中去。原始作品的演繹權(quán)歸作者或版權(quán)人，任何人以他人享有版權(quán)的作品為基礎(chǔ)創(chuàng)作演繹作品，都必須獲得作者或版權(quán)人的許可，否則便屬于侵權(quán)行為。

1988年Mirage Editions，Inc.v.Albuquerque A.R.T. Co.一案[6]被告用買來的畫冊中的單個畫頁，貼在白色陶瓷片上，然后拿到市場上銷售。法院認定這已經(jīng)構(gòu)成了演繹作品，侵犯了原告的演繹權(quán)。被告稱其購買的是合法出版的畫冊，應(yīng)適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則獲得保護。第九巡回上訴法院指出，發(fā)行權(quán)一次用盡，僅僅意味著某一件復(fù)制品的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，版權(quán)人不得進一步控制該件復(fù)制品的繼續(xù)銷售或他人的處置。但是版權(quán)上的其他內(nèi)容，如復(fù)制權(quán)，演繹權(quán)等是獨立存在的，一件復(fù)制品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，并不意味著復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)等權(quán)利的轉(zhuǎn)移。該畫冊的購買者只能就其買來的該畫冊的所有權(quán)進行處置，若要對其利用創(chuàng)作演繹作品必須得到版權(quán)人的同意。

（三）發(fā)行權(quán)一次用盡與表演權(quán)

我國著作權(quán)法第10條第1款第（9）項規(guī)定：表演權(quán)，是“公開表演”作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。由此可以看出，我國表演權(quán)控制兩種兩種類型的行為：現(xiàn)場表演和機械表演。前者指由人對文字、戲劇、音樂、舞蹈等作品進行的公開表演，后者是指由機械設(shè)備對作品的公開播放。值得提出的是，在我國表演權(quán)與放映權(quán)、廣播權(quán)是并列存在的三種權(quán)利，而在美國放映權(quán)和廣播權(quán)都屬于表演權(quán)涵蓋之下，所以美國的表演權(quán)概念比我國的要廣，在美國演唱者演唱一首歌曲是表演；當(dāng)電視臺電臺將這一演唱傳播給大眾（無論是同時轉(zhuǎn)播還是通過錄音制品播放），當(dāng)?shù)胤綇V播電臺，電視臺，衛(wèi)星廣播系統(tǒng)轉(zhuǎn)播前述電臺、電視臺的傳播，當(dāng)一個人播放路由親屬演唱的錄音制品，也都屬于表演。

問題是如果學(xué)校某影視社團購買了一部剛上映不久的正版電影碟片，在學(xué)校禮堂放映組織學(xué)生觀看，是否需要經(jīng)過該碟片著作權(quán)人（制片人）的許可？按照我們的常理，碟片是經(jīng)過合法授權(quán)發(fā)行，又在正規(guī)音像店購買的正版碟片，買回碟片后如何播放的行為還要受到著作權(quán)人制約嗎？按照發(fā)行權(quán)一次用盡的原則，該電影的著作權(quán)人已經(jīng)行使過其發(fā)行行為了，還有權(quán)利對別人如何處置該碟片的行為進行限制嗎？答案是肯定的，因為發(fā)行權(quán)一次用盡原則并不能約束發(fā)行權(quán)之外的表演權(quán)的行使。同樣的道理，自2004年開始，卡拉OK廳向消費者提供點播MV的服務(wù)需要向音樂作品著作人及構(gòu)成影視作品的MV拍攝制作者支付許可費的規(guī)定最初似乎不被公眾接受從而引起了廣泛關(guān)注熱議，也是基于卡拉OK廳提供點播MV的服務(wù)等于行使了音樂作品著作權(quán)人和構(gòu)成影視作品的MV制片者的機械表演權(quán)。雖然他們購買的碟片是正版的，但是提供點播服務(wù)的行為已經(jīng)超越了發(fā)行權(quán)控制的范圍而涉及到了表演權(quán)，所以自然也不是發(fā)行權(quán)一次用盡原則所能抗辯的。

四、發(fā)行權(quán)一次用盡與平行進口

平行進口，又稱“灰色市場”或“灰色市場商品”，實質(zhì)在國外市場銷售的海外復(fù)制品未經(jīng)該著作權(quán)人許可又返銷回本國。[7]目前，我國的著作權(quán)法及相關(guān)立法沒有涉及到平行進口的問題。平行進口問題涉及一系列經(jīng)濟上和法律上的問題，甚至是一國的政策性問題。平行進口與其他的進口問題不同的是，一般進口問題上涉及到侵權(quán)的標的物是盜版復(fù)制品，因為沒有獲得著作權(quán)人的授權(quán)理所當(dāng)然是侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)該受到進口禁止，然后平行進口的標的是本身合法制成的，只是來源于海外。例如，同樣一部剛上映不久的電影，著作權(quán)人會在全國不同的地方銷售，而為了迎合不同地區(qū)不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和消費水平的差異往往會設(shè)定不同的價格以求達到利益最大化，然后一些進口商就是看準其中的價格差，從銷售價格低得國家進口大量產(chǎn)品運往本地銷售價格高的市場上以低于本地銷售價格的價格銷售賺取利潤，這對于當(dāng)?shù)氐南M者來說往往是好事，消費者可以花費較少的錢得到相同效果的東西，然而對于本地的銷售商來說則是嚴重侵犯他們利益的遭到他們強烈反對的事情。爭議的焦點問題在于發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用范圍是就全球范圍來講權(quán)利人的發(fā)行權(quán)用盡還是單就權(quán)利人所在的區(qū)域用盡。如果是前者，那么無論進口商從任何地方進口已經(jīng)過合法授權(quán)銷售的復(fù)制品，再銷售的行為都不受著作權(quán)人控制；如果是后者，那么只在著作權(quán)人所在的區(qū)域著作權(quán)人無權(quán)再控制他人所獲得合法復(fù)制品再銷售，而在著作權(quán)人所在區(qū)域之外的區(qū)域，著作權(quán)人仍然可以行使其專有的發(fā)行權(quán)，控制他人對產(chǎn)品的銷售。

Quality King Distribution，Inc.v.L’anza Research International， Inc.案[8]涉及到的問題便是《1976年版權(quán)法》第109條的“首次出售”原則（the first sale doctrine）能否適用于進口的復(fù)制品。被上訴人L’anza是一家從是頭發(fā)護理產(chǎn)品生產(chǎn)銷售的公司，就其產(chǎn)品上粘貼的標簽獲得了版權(quán)。L’anza在國內(nèi)和國外市場都銷售自己的產(chǎn)品，國外市場的售價比國內(nèi)市場低35%到40%左右。本案引起的爭議是一批首次銷往國外市場貼有版權(quán)標簽的產(chǎn)品又被運回了美國以低于美國市場的價格銷售，L’anza提起了訴訟。上訴人便以首次出售原則為自己辯護，初審法院根據(jù)1976年版權(quán)法第106條：“作者有權(quán)以小收獲其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃、及出借的方式將受保護的作品的復(fù)制品或錄音制品向公眾發(fā)行流通。”而駁回了被告的理由并以即席判決的方式支持了L’anza的勝訴。在上訴審判中，法院提出版權(quán)法第109條第1款規(guī)定：“雖有第106條（3）之規(guī)定，依據(jù)本法合法制成的某一復(fù)制品或錄音制品的所有人，或任何該所有人的授權(quán)熱，有權(quán)在未經(jīng)作品版權(quán)人所有人許可的情況下，販賣或另行處置由其占有的復(fù)制品或錄音制品”判定L’anza通過合同約定限制其國內(nèi)經(jīng)銷商只能將產(chǎn)品在指定區(qū)域內(nèi)銷售的行為并不能抵抗上述規(guī)定。所以被告的行為不侵權(quán)。

后來該案又經(jīng)過最高院審判，判定L’anza的首次出售權(quán)已經(jīng)用盡，國內(nèi)或國外的零售商再出售的復(fù)制品已經(jīng)不受L’anza的專有權(quán)控制。

通過上述案例我們可以讀出的是版權(quán)保護的地域性，美國版權(quán)法所授予的權(quán)利不能擴展到國境線之外的地方。

五、對我國著作權(quán)法就發(fā)行權(quán)一次用盡原則相關(guān)立法的啟示

上述涉及到的與發(fā)行權(quán)一次用盡原則想聯(lián)系的權(quán)利的行使問題，我國法律中都未有涉及，在立法上的空白，使得實踐中面臨的問題無法可依，從而影響了對案件公平有效的處理。這點需要引起我們的注意，而上述上述一系列問題的出現(xiàn)都是圍繞發(fā)行權(quán)一次用盡原則展開的，發(fā)行權(quán)一次用盡原則又是為限制著作權(quán)人專有權(quán)利之發(fā)行權(quán)為目的而規(guī)定的，從當(dāng)代世界各國及地區(qū)的立法趨勢上看， 大多數(shù)國家或地區(qū)均在著作權(quán)法中將發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則成文化[9]所以我國著作權(quán)相關(guān)立法也有必要在盡快制定出明文的法條，從擴展發(fā)行權(quán)立法方面入手，豐富與此相關(guān)的系列立法。

參考文獻

[1]王遷．知識產(chǎn)權(quán)法教程（第二版）[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．142．

[2]Harrison v. Maynard， Merrill Co.， 61 F. 689 (2d Cir. 1894).

[3]Fawcett Publications， Inc. v. Elliott Publishing Co.， Inc.， 46 F.Supp. 717 (S.D.N.Y.1942)

[4]李明德．美國知識產(chǎn)權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2002．193．

[5]翟建雄．美國圖書館復(fù)制問題研究[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010．

[6]Mirage Editions，Inc. v. Albuquerque A.R.T. Co.， 8 U.S.P.Q. 2d. 1171，

[7]李響．美國版權(quán)法：原則、案例及材料[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．321．[8]Quality King Distribution，Inc. v. L’anza Research International， Inc， 523 U.S. 135， 118 S.Ct.1125， 140 L.Ed.2d 254

[9]朱明．發(fā)行權(quán)用盡規(guī)則研究[J]．知識產(chǎn)權(quán)，2007（1）．

作者簡介：楊小炎（1987—），女，山東煙臺人，華東政法大學(xué)2009級民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。