債權物權化

【摘要】債權證券化是追求高效利用債權的產物。在演變過程中遭遇到傳統債法理論的挑戰，如債之相對性的突破、債權讓與應采何種立法模式。從市場經濟的現實需要及其他地區的立法和司法實踐來看，完善債權證券化法律規定有助于商業社會的發展。債權證券化是對傳統債權理論的修正和突破，尤其是在債權讓與方式上，這必將導致債權物權化。本文重點探討債權證券化過程中對傳統債法理論的發展，從而使債權利用方式呈現物權化特點。

【關鍵詞】債權證券化 證券物權化 債權物權化 債權讓與

債權證券化是權利證券化的一種形式，權利證券化產生目的在于解決物權、債權等權利形式在流通上的不便問題。我妻榮先生在《債權在近代法中的優越地位》一書中提到：“為了使債權在近現代法中取得優越地位，必須為債權法導入許多新的法律理論。”i為讓債法理論更好地為經濟服務，必須對傳統債法理論作一些變革。

一、債權利用方式的演變

（一）問題的提出

人類社會發展過程中，債權和物權一直處在互為目的和手段的關系之中，二者的地位此起彼伏。債權調整動態的財產歸屬，物權調整靜態的財產歸屬。物權人對物權的利用最初體現在支配物即物權的客體本身或者其交換價值上。為擴大對物權的利用方式，物權人通過在物上設立債的方式來利用物。同理，為尋求對債權的其他利用方式，不應局限于依據債權本身請求特定人為或者不為一定行為，而應加大對債權本身的利用力度。為實現對債權最大程度的利用，應解決如下三個問題。

第一，債權經濟價值的問題。只有具有經濟價值的東西才會成為經濟人爭相追逐的對象。倘若債的關系僅具人身屬性，違約后果為實際履行，那勢必會減少多數人對債權的向往。債本身表現出一定經濟利益，但如何將這種經濟利益轉化為一般等價物，這是在實現債權利用中遇到的第一個難題。

第二，債之相對性的突破。債權的經濟價值性賦予其可利用性。從技術層面看，尚存在債之嚴格相對性障礙需要跨越。通說認為，物權債權二分的一個重要區別在于：物權得以對抗所有人，對所有權利人以外的人發生作用；債權僅得對特定人發生效力。可見，主體特定化是債之關系的一個顯著特征，合同當事人以外的人不會受債之關系束縛。債關系外的第三人取得債權，卻受債的相對性的約束導致不能獲得債權利益，對繼受取得債權的權利人來說，取得這種債權是毫無意義的。所以有學者認為，合同之債的相對性就是用另外的一種語言來描述債的具體性和不可轉讓性。ii

第三，債權讓與方式的變更。物權法采公示公信原則，對不動產而言，變更登記簿上的登記為公示，登記簿上的登記具有公信力；對動產而言，移轉占用即公示，占有具有公信力。債權讓與經歷了嚴格限制債權讓與、債權讓與需經債務人同意到債權讓與需通知債務人才對債務人生效的演變。市場經濟追求高效率，時間創造金錢。低下的交易效率和繁冗的交易規則也不利于債權利用制度的推廣。

（二）債權利用形式的演變過程

我妻榮教授在《債權在近代法中的優越地位》一書中記錄了債權在取得其在現在私法中的優越地位的過程，其不同發展階段的突破是對上文提出的三個問題的逐一解決。

第一階段，在人類文化史發展的初期，債權純粹體現為債權人與債務人之間的人身關系，一般經濟關系的性質甚微。iii在羅馬法上，民事債包含了“請求給付”和“法鎖”，債缺乏轉讓性，雖有使用價值但無價值。在經歷從最初債務人承擔人身責任、中期債務人人身責任的減輕到后期限于承擔財產責任。在民法平等原則的推進下，民法中債的責任理論逐漸脫離其人身報復因素，從最初承擔人身責任轉到承擔經濟責任，債的經濟價值性呼之欲出。

第二階段，根據我妻榮先生的觀點，債權的財產性質與其可轉讓性是相輔相成的，可轉讓性越高，即意味著其財產性越高，反之亦然。iv債權的價值化和經濟性使債權的確定性得到加強，從而有利于其轉讓。19世紀的法律，為使債權容易轉讓制定了許多法規，創設了許多制度，其出發點是為完善債權，使之得以成為投資工具。

第三階段，隨著經濟社會發展，債權形式變得更加豐富。傳統債權讓與方式不能滿足投資者對經濟利益的追逐和市場經濟的高效率。所以，19世紀的法律創設了債權的證券化制度，出現了記名債權、指示債權、無記名債權等法律制度創設，不僅提高了債權的流通性，更加改進了債權流轉的方式，這即是債權證券化的產生原因。所以有學者總結債權利用方式的演變過程為，以債權的轉讓為開端，然后是債權的證券化，再就是資產的證券化。v可見，將來對債權利用的發展方向是債權財產權化，資產證券化，交易便捷化。

（三）理論分析

在上文對債權利用方式的演變過程的論述中，不難發現債權在發展過程中面臨其自身屬性帶來的不可調和的一個基本矛盾。債權區別于物權的地方為其相對性，其作為“平等主體之間的特定關系”，本來強調僅得在債權人和債務人存在存在債之關系。但是，高效利用債權追逐債權的經濟價值，強調其財產屬性，這需要債權具有高度可讓與性和讓與便捷性。為解決這一矛盾，債之基本理論必須作出妥協，也即意味著債權相對性的適當剝離，接受部分物權化理論。所以，追求對債權的利用必然會導致“債權物權化”，而且，這是通過債權證券化的過程來實現的。

二、債權證券化

（一）債權證券化釋義

債權證券化是權利證券化的一種。權利證券化包含對物權、債權及股權的證券化，首先要明確證券的涵義。《辭海》對證券的定義是：“以證明或設定權利為目的所作成的憑證”；有學者將其定義為：“一般而言，證券是指為證明或設定權利所作成的書面憑證，它表明證券持有人有權取得該證券所擁有的權利和利益”vi；亦有學者認為“證券是表明一定財產權利的證書，或者說是代表一定財產價值和記載一定法律事實的文書”vii。本文所稱債權證券化，宜采用“證券”被最廣泛接受的解釋，即通過制作書面文書的形式，證明或者設定債權。在近代法中，債權欲在財產法上占據優越地位，其自身必須實現從主觀的人身關系到客觀經濟關系的推移。viii而債權證券化的過程就是拋棄單個債權的個性，尋求債權共性的過程。

（二）債券證券化過程中債權讓與方式的演變

1.傳統債權讓與的不同立法模式。針對債權讓與在何種情況下對債權人生效的問題，有三種立法例：嚴格限制主義、自由主義和折中主義。ix《日本民法典》第四百六十七條第一項規定：“指名債權的讓與，非經讓與人通知債務人或經債務人承諾，不得以之對抗債務人及其他第三人”。日本的立法例不僅規定債權人讓與債權需要通知債務人，更加需要得到債務人的承諾，否則債權讓與不生效。《德國民法典》第398條規定：“債權人可以與另一人簽訂合同，將一項債權轉讓給此另一人（讓與）。自合同訂立時起，新債權人取代原債權人。”折中主義立法模式采通知原則，以法國法為代表，為我國當前立法所采。《法國民法典》第1690條規定：“受讓人，僅依對債務人所為有關轉讓的通知，始對于第三人發生占有權利的效力。受讓人亦得依記載于公證書中的債務人對于出讓的承諾，發生權利占有的效力。”三種立法模式中，采折中主義的法律規定由于兼顧對債務人的保護和體現債權的經濟價值，得到學界普遍肯定。

2.證券化債權讓與方式的變遷。證券化債權的讓與必須拋棄傳統的債權讓與模式，基于以下三點原因：第一，流通性是債權證券化的生命，這也是最重要最根本的原因。債權證券化是為了擴大債權讓與自由而設立的。債權讓與自由之擴大，最顯著地體現在當事人決定債權讓與代價之自由及其他讓與限制之撤廢。x債權讓與制度從嚴格限制發展到通知即生效，都是在實踐中擴大債權讓與自由的表現。第二，證券化債權是商行為的產物，追求效率和利益。在一般債權讓與制度中，立法者考慮更多的是如何保證債務人權益。而隨著證券化債權流通性的增強，必然要轉而考慮債權人利益及其交易成本。第三，證券化債權的簽發主體多為商事主體，其中多數為金融機構。倘若每次債權的轉讓都要以通知為生效要件的話，勢必在實際操作中遭遇重重困難。

隨著債權證券化的發展，為了保障債券證券化進程的順利進行，提高證券化債權讓與的便捷性和安全性，在選擇證券化債權讓與模式時，要解決如下三個問題：第一，采取何種證券化債權轉讓模式更為合理？第二，債權能否有效成立，是否會因不能為受讓人得知的事由而導致債權無效？轉讓過程中的瑕疵是否需要受讓人承擔不利后果？第三，債權能否得到完全支付？xi本著逐步解決問題的宗旨，證券化債權讓與立法有重大調整。

第一，各地區紛紛立法對證券化債權讓與作特殊規定，證券化債權讓與方式朝著單純交付或交付加背書方式轉變。例如《日本民法典》第86條第三項規定：“無記名債權視為動產”。日本的動產移轉采債權意思主義，當事人意思合致即產生物權移轉的效力，只是物權移轉以交付為對抗要件。無記名債權的讓與無須按照普通債權讓與所采的嚴格限制主義進行。我國臺灣地區《強制執行法》第59條第2款亦將有價證券視作動產。臺灣地區的動產移轉采物權移轉合意并交付。根據我國《證券法》，記名債券轉讓時需要背書加交付方可生效，無記名債券轉讓時只需交付便可生效。我國《票價法》規定的票據轉讓方式包括背書轉讓和單純交付轉讓。這些對證券化債權讓與的特殊規定的出臺是有其深層含義的。證券化債權中權利人的權利在證券上得到表征，為簡化交易程序，在權利憑證上能夠表明權利人的變更即足以完成債權讓與的使命。而且，為了平衡保護債務人的利益，證券化債權采嚴格的要式性，權利人行使債權要出示證券，證券上證明權利必須具有背書連續性等。

第二，解決債權中存在瑕疵的問題，使受讓人免受債權成立或轉讓過程中瑕疵帶來的風險，這個問題在記名債權、指示債權和無記名債權中均存在，實際上是在經濟發展背景下由公平和效率二者間選擇所帶來的問題。追求高效率的情況下必然要舍棄一小部分的公正，將證券記載與實際關系切斷的程度越大，即越強調其無因性，則證券信用越大，越能達到證券目的。xii德國民法第405條規定，對于作成“債務證書”的債權，禁止債務人主張債權不成立；《德意志普通商法典》中規定：“指示證券的債務人以根據證券或對直接請求人所有的抗辯為限，可以行使抗辯”。這在一定程度上確立了證券文義性和無因性，讓證券受讓人免于承擔證券上無法表征出來的交易風險，通過提高債權證券安全性方式來大大提高其流通性。雖然傳統民法認為：“任何人不得轉讓大于自己擁有的權利”，但在證券化債權領域，尤其是在票據法中，票據移轉具有抗辯切斷的效力，這是為促進票據的流通性掃除障礙。這意味著，債權的發展趨勢為能夠被“善意取得”。

第三，證券化債權流通性問題的解決，只能讓受讓人安全取得債權，能夠保證債權得到有效受償，才能使其財產價值得到體現。我妻榮先生指出，為解決債權的清償力問題，應當將債權清償力的確保歸結于財產擔保化。xiii這是債權證券化的高級形式——資產證券化所提出的要求。

資產證券化中，各國有關債權讓與的方式進一步向物權讓與甚至是不動產讓與的方式靠攏，演變出采登記對抗主義的債權轉讓模式。《美國統一商法典》第九編規定的登記完善模式：債權讓與的對抗要件是在登記所履行漸變的登記手續，特別是在多數債權集體讓渡的情況下，登記時既不要求列舉特定單個債權，亦無必要特定債務人的姓名。xiv日本也采取采用頒布特別法的方式，1992年《特定債權事業規劃法》對于債權讓與通知問題最大的改進在于，允許出售債權的公司通過在日本發行的日報上以發布公告的方式完成債權轉讓的通知。此外，日本頒布的《債權讓渡特別法》中對債權讓與采登記對抗的立法模式。臺灣也出臺法律，加入債權讓與登記的行列。xv

三、證券物權化

前文已論述債權證券化的過程是剔除債權個性，尋求債權共性并借證券記載表征權利的過程，在其發展過程中，可窺得物權化的影子。

（一）證券物權化釋義

對債權的利用方式不能滿足社會需要，債權讓與方式才得以變革，而債權證券化的過程就是對債權的轉讓方式不斷改進的過程。

從權利主體方面來看，證券化的債權強調債權的經濟價值，忽視債權相對性。證券化債權的流通性意味著隨時有不特定的第三人被拉進債之關系中，成為債之關系的當事人，且債務人不知情。但這并不違背債務人本意，以公司和國家發行債券為例，債券發行的本意即在于向社會不特定公眾融資。再從權利主體的證明方式論述，一般證券持有人即被視為權利人，尤其是無記名證券。《臺灣民法典》第719條規定：“稱無記名證券者，謂持有人對于發行人，得請求其依所記載之內容為給付之證券。”這與物權在一定程度上具有相似性，于動產物權而言，占有即意味著公示權利。在證券化債權場合，也朝著持有證券即表示其為權利人的方向發展。

從權利內容方面來看，傳統合同債權的原則是意思自治，締結合同是一個漫長的磋商過程，對于權責要做明確而細致的分配。證券化債權為商業時代產物，在證券上用通用符號和文字來表明債權人和債務人之間的權利義務關系，證券化的對象一般具有等值化的特點，如國家和公司發行的債券都是確定面額的。此外，權利人的權利內容事先“定型”，沒有磋商余地，可以被認為是一種格式條款。這與物權的特性相類似，物權法定原則要求物權的種類和內容都必須是法律規定的，可以說物權也是被“定型”的。

從權利的標準化和權利外觀角度來看，債權標準化是債權物權化的一個方面，物權的機制是全面的標準化。xvi物權法定是為了更好的公示公信，要式主義債權與物權不同，基于各個交易關系而創設，故各反映其交易關系之特異性，而帶有個別性。為使債權達成各種復雜交易關系之媒介的使命，亦不免漠視其個別性。因此將一般債權與證券化之債權為區分，在前者尊重其個別性，在后者則欲為劃一的處遇。xvii證券化債權即為標準化權利，采取嚴格要式性，各種證券化債權法律關系都有特別法予以調整。

從權利的救濟方式來看，債權證券化將物權和債權相融合了。證券本身是“物”。物上請求權是對物權救濟的手段。若無權占有人占有權利人的證券，權利人可以基于所有物返還請求權請求無權占有人返還該證券。在證券返還的同時，證券所表征的債權也得到救濟。通過行使物上請求權來救濟債權，這是證券化債權救濟的一個特殊手段。

（二）從債權證券化角度剖析債權物權化

如何理解“債權物權化”，本文所說的債權物權化并非傳統理論所采債之相對性的突破即債權物權化了，而是從對比債權與物權的多方面不同點，尤其是證券化債權在讓與方式上對傳統債法理論的突破，進而認為證券化債權在很多方面已經突破了其作為債權所應當具有的債權屬性并進而顯現為物權性來得出此結論的。從證券化債權被法定“定型”、證券化債權通過交付或者背書來轉讓進而論述證券化債權可以通過主張物上請求權的方式來救濟，證券化債權已在多方面脫離債權屬性而呈現物權性。

立法難以忽視證券化債權的物權屬性，通過立法予以規定。以日本和我國臺灣地區為代表，《日本民法典》第86條第三項規定“無記名債權視為動產”。臺灣地區《強制執行法》將有價證券視為動產。

四、小結

在債權發展過程中，通過債權取得財產或受領勞務已不能滿足現實需求，債權的經濟價值性得到重視并為商人所追逐。在債權財產化所帶來的利益驅使下，實踐及立法不斷推動并促成債權讓與制度的變革，債權沿著債權證券化進而物權化的軌跡發展，呼應了我妻榮先生所倡導的理論——要為債權法導入更多新元素。

參考文獻

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作者簡介：蔣翔（1987-），女，浙江溫州人，華東政法大學2009級民商法專業研究生，研究方向：民商法學。