保險代位求償權若干問題探析

【摘要】保險代位求償權是保險法損失補償原則和民法公平原則相結合的產物，其法律屬性是債權轉移，是保險法的核心內容之一，具有重大的理論意義和現實意義。我國關于保險代位求償權的相關法律規存在亟待解決的三大操作性問題，即保險代位求償權的行使名義；當保險人的代位求償權與被保險人的損害賠償請求權發生沖突時的順位問題；被保險人棄權時對保險代位權的法律保護。

【關鍵詞】代位求償權 行使名義 優先受償 棄權

一、保險代位求償權概述

保險代位求償權，又稱“代位追償”，是指第三人對保險事故的發生并造成保險標的損害應負賠償責任的，保險人自向被保險人支付保險賠償金之日起，在賠償金額范圍內，取得代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。我國《保險法》第60條第1款規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”《海商法》第252條也作出了類似規定。

我國對保險法的研究起步較晚，最早在1982年的《經濟合同法》中初步確立的保險代位求償制度。現時，我國在《保險法》、《海商法》已正式確立了保險代位求償制度，但其規范相對較為原則、籠統，缺乏詳盡完整的制度安排和可操作性，在實踐運用中時常會因為法律規定的疏漏和理論界未統一的見解而導致同一問題不同的處理辦法。本文選取我國保險代位求償制度立法中亟待解決的三大操作性問題，并將在本文的論述中尋求出路。

第一，保險代位求償權涉及保險人、被保險人和第三人三方法律關系，在保險人行使代位追償權時，到底應當以自己的名義，還是以被保險人的名義行使權力？

第二，在不足額保險或限額賠償責任保險中，若第三人的清償能力不足，無法同時滿足保險人的代位權和被保險人的索賠權，則保險人代位求償權與被保險人損害賠償權發生沖突，孰先孰后？

第三，保險人的追償權來源于被保險人對第三人的損害賠償請求權，當被保險人棄權時法律如何保護保險代位權？實務中，棄權發生的時間段不同對代位權的影響也不同，相應的保護措施也應有所區分。《保險法》中雖有涉及但不夠完整。

二、保險代位求償權基礎理論分析

保險代位制度至今已成為世界各國保險立法中一項重要規定，然而隨著理論研究的深入和實踐的發展，有聲音開始質疑代位求償權存在的合理性，于是其存廢之爭陸續展開。

反對者的觀點大致如下：第一，保險人支付保險金是其合同義務，已經以投保人的保險費為對價，故不應再以要求被保險人轉讓針對第三人的賠償請求權為換取保險金的對價[1]；第二，保險人的代位求償權普遍被認為是損失補償原則的派生原則，但這里的損失應特指保險合同所約定的被保險人的損失，而非保險人的損失。反對者認為賦予保險代位權的結果，只能是在防止被保險人雙重獲利的同時造成了保險人的不當得利，保險人憑空享有了對第三人的代位求償權。

反對意見在一定程度上指出了當前存在于保險業界的某些不足之處，對于從法制上完善規范保險市場有所助益，但其所理解的所謂“保險人未履行合同義務”和“保險人不當得利”的見解顯然有失偏頗。保險代位求償制度在第三者造成的保險事故中，要實現被保險人不能額外得利、第三者承擔侵權或違約責任、保險人承擔保險責任的目標，其存在有著深厚的理論基礎，可謂是一項相對合理的制度。其法理依據主要是損失補償原則和民法中的公平原則。

（一）保險損失補償原則

保險損失補償原則是指在補償性保險合同中，被保險人因保險事故所遭受的損失，應如數獲得補償，以使被保險人在經濟上恰好能恢復至保險事故發生以前的狀態，關鍵在于禁止被保險人額外得利而防止道德危險[1]。如果保險事故是第三者所致，被保險人既可以根據法律規定或合同約定向該第三者請求損害賠償，又可以向保險人索賠，若對被保險人通過這兩種途徑獲取賠償不加任何約束的話，則有可能會使被保險人在同一保險標的的損害中獲得雙重或者多于保險標的實際損失的補償。因此代位求償制度要求被保險人可以選擇向第三者請求賠償，不足部分方可再向保險人請求賠償；或者選擇直接向保險人求償，而將向第三者請求賠償的權利轉讓給保險人。通常被保險人都會向保險人求償來獲得及時有效的補償。

（二）民法公平原則

在民事法律關系中，為維護公平原則保障民事權利的實現，要求公民履行法律或合同規定的義務，并不得實施損害他人利益的行為，否則就必須承擔由此帶來的民事責任[2]。被保險人從保險人處獲得保險金后禁止其額外獲利而失去了再向加害第三人追償已獲賠償部分。但是如果允許第三人以保險給付為抗辯而無需承擔違約或侵權責任，明顯違背公平原則。代位求償制度結構中，被保險人在獲得保險人賠償金之后，需將向第三人索賠的權利轉讓給保險人，從而避免了加害第三人責任的免除。至于保險人是否放棄向第三人追償的權利而使第三人因此免責，則另當別論。

綜上所述，損失補償原則和公平原則構架了保險代位求償權的理論基礎。前者禁止被保險人獲得額外利益，后者為保險人代位被保險人行使賠償權創造了條件。而保險人并非未履行合同義務：首先，被保險人在出險時獲得了保險人及時、準確的補償，體現了保險的保障功能；其次保險人承擔了一定的理賠費用；第三保險人承攬了與第三人交涉乃至訴訟的麻煩事和成本；第四，保險人可能因第三人無力償債而承擔全部或部分損害賠償[3]。在保險關系中，投保人交納保險費從而獲得一個安全保障；保險人收取保險費則承擔一項風險。保險人能向第三人追償賠償金是基于公平原則，并非反對者所稱的填補保險人自身的損失。而該損害賠償金不僅在一定程度上減輕了保險人的負擔，同時在保費的額度也將得到相應地減少，有利于投保人。由此可見，保險人不當得利的說法不攻自破。

三、保險代位求償權的行使

（一）保險代位求償權的行使名義

保險代位求償權是以保險人自己的名義，還是以被保險人的名義行使？《海事訴訟特別程序法》第94條率先做出了規定：“保險人行使代位請求賠償的權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。”然而我國的《保險法》和《海商法》都未做出規定，因此保險代位權的行使名義仍然未確定。

在解釋上，一直存在兩種對峙的觀點：一種觀點認為，保險人應以被保險人的名義行使代位權。此種觀點在英美法系國家具有一定的普遍性。英國的保險判例認為，保險人向被保險人賠償保險金后，原則上只能以被保險人的名義請求第三者賠償。依照英國財產法第136條的規定，被保險人對第三人的賠償請求權以法定形式轉讓給保險人的，保險人在賠償保險金后，可以自己的名義行使保險代位權，但被保險人對第三人的賠償請求權沒有以法定形式轉讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而只能以被保險人的名義行使保險代位權[4]。另一種觀點認為，保險人應以自己的名義行使代位求償權。保險代位求償權依法律規定而發生，其行使不以被保險人移轉賠償請求權為條件，只要符合法律規定的行使條件，保險人當然取得追償權，即可以徑行以自己的名義行使被保險人對第三人的損害賠償請求權。

綜合我國現行法律規定，以及理論和實務多方面考慮，筆者認為保險人應當以自己的名義行使代位求償權，理由如下：第一，觀點一之所以認為要以被保險人的名義行使代位權，一個主要原因是被保險人未將對第三人的賠償請求權以法定形式讓與保險人，故保險人不能以自己名義行使權力。然而，我國《保險法》采用的是當然代位主義，符合前述行使條件的情況下，無需被保險人同意，對第三人的損害賠償權自動轉移給保險人，則即使按照英美法系國家理論，保險人已經依法獲得被保險人的權利，可以用自己的名義主張權利。第二，保險代位求償權的法律屬性為債權轉移，只要保險人向被保險人支付了保險金，被保險人對第三人的損害賠償請求權即在保險賠償金額的范圍內當然、自動地轉移給保險人，這一轉讓無需征得被保險人的同意，也無需被保險人的讓與意思表示，是一種法定的債權轉移。當被保險人之于加害第三人的損害賠償請求權依法轉移給保險人之后，權利主體發生了變更，“代位”的意思顧名思義就是代替被保險人的地位行權，保險人作為新主體，理應以自己的名義行使屬于自己的權利。第三，從保險實務來看，如果保險人須以被保險人的名義行使代位求償權，則保險人沒有獨立的請求權和訴訟主體資格，而必須取得被保險人的同意，這不僅增加了保險人代位求償的難度和訴訟成本，而且有悖于保險代位求償權的法律屬性。綜上所述，我贊同保險人應當以自己的名義行使求償權。

（二）被保險人優先受償原則的適用

保險事故發生后，若第三人對損害負有賠償責任時，保險人依合同給付保險賠償后，可就其給付范圍內向第三人請求賠償。但在不足額保險或限額賠償責任保險中，保險人的賠償數額不能完全補償被保險人所受損失，被保險人對第三人仍享有賠償請求權。一般情況下，這兩者可以同時共存，互不影響。此時若第三人的清償能力不足或依法所負賠償額少于被保險人的損失，則被保險人賠償請求權與保險人的代位求償權發生沖突，孰先孰后，利益關切[5]。

關于權利行使的順位問題，尚存兩種觀點。觀點一認為，按照民法一般原理，債權具有平等性，不論發生先后，均平等受償，當債務人不能同時滿足全部債權要求時，各債權應按比例受償。據此，被保險人與保險人應按其各自享有債權的比例獲得第三人的賠償。觀點二贊同被保險人優先原則，認為其充分體現了保險補償職能，保險的主要目的在于填補被保險人的損害，在被保險人與保險人之間，相對而言，被保險人的損失填補在價值排序上應處于較優越的地位[6]。

筆者贊同觀點二的說法，原因有以下三點：首先，從比較法的角度看，如《日本商法典》第662條第2款規定，保險人在不損害投保人或者被保險人權利的范圍內，可以行使保險代位權。德國《保險契約法》第67條更是明確規定，保險人代位權的行使不得于對被保險人不利之情形下主張之[7]。發達國家已有較為成熟的立法先例，我國在理論和實務研究中應當適當加以借鑒。第二，相對于民法而言，保險法為特別法，具備其自身的適用原則，且應優先適用。民法的債權人平等原則若生搬硬套地適用于保險代位求償制度，其結果明顯不利于被保險人的利益。保險法的基本職能在于保護被保險人的利益，保險代位求償權的設置，初衷是在防止被保險人額外獲利和避免第三人脫責的前提下，為被保險人提供雙重保障，以確保其損失得以及時、充分的補償。在被保險人的損失未得到充分填補之前，保險人不應與其平等受償。否則，若保險人給付后，基于平等地位與未獲足額補償的被保險人同時向加害第三人行使求償權，若該第三人的財產不足清償，將造成被保險人的損失不能獲得完全補償的客觀結果，亦有違危險團體互助的保險原理。第三，保險代位求償權設計保險人在支付保險金之后獲得向第三人追償的權利的法理基礎在于公平原則，即為避免加害第三人責任的逃脫而有失公平，是在保證被保險人充分獲償的情況下，仍不放棄第三人的責任而使保險人獲得一定利益的公平。保險人獲得的此債權的價值在制度設計上就低于被保險人的原始損害賠償權。否則保險人的強勢和專業性必然導致被保險人索償處于不利境地，有失公平。基于此，應一定程度上打破債權平等的原則，給予被保險人以特別的照顧。

（三）被保險人棄權時對保險人代位求償權行使的保護

保險人行使代位追償的權利基礎是被保險人享有損害賠償請求權。如果被保險人豁免加害第三人責任，將必然損害保險人的利益。然而修改后的《保險人》仍未對此進行完善的規定。如何對保險人的利益進行保護呢？實務中，被保險人棄權發生的時間不同，采取的措施也有所區別，一下分四部分分別進行探析。

1.被保險人在保險合同成立前棄權。保險人支付保險金之前是不存在代位求償權的，只有被保險人享有對第三者的索賠權。按照民事法律的意思自治原則，被保險人可以自由處分此權利而不受任何限制。但是由于《保險法》對此沒有具體規定，保險人能否以被保險人的豁免行為為由對抗事故發生后其提出的賠償請求呢？在法無規定的情況下，筆者認為保險人可通過以下兩種方法來維護自己的權益。

①在保險合同中約定棄權的后果。如果保險人不希望被保險人棄權以損害自身利益，其可以在合同中約定被保險人棄權時的救濟措施，如扣減保險金或不承擔賠償責任。通常情況下，法律將支持當事人之間的此種約定[8]。

②締約時履行如實告知義務。由于保險合同是最大誠信合同，保險人依靠投保人提供的資料或陳述決定承保與否及保險費率，法律要求投保人在締約時應當將有關保險標的的重大事實如實告知保險人，否則，據我國《保險法》第16條規定，投保人故意或者因重大過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。被保險人棄權，從另一方面加重了保險人責任，理應構成重大事實。由于在保險合同訂立前，保險合同法律關系尚未建立，被保險人放棄對第三者的索賠權是對自己權利的處分，任何人無權干涉，保險人不得以此為理由拒賠；如果在保險合同中約定了在保險合同訂立前被保險人放棄對第三者的索賠權的，應告知保險人，保險人有權選擇解除合同或要求增加保險費，否則不予賠償。被保險人如果沒有履行上述義務，保險人可以拒賠。實務中，告知義務大多通過書面詢問方式，被保險人的告知范圍一般也僅限于投保單的問題，所以保險人在制定保單時應當合理設問以保障自己的權益。

2.被保險人在保險合同成立后、保險事故發生前棄權。基于保險事故發生之前保險人并未取得代位求償權，而且被保險人與第三人之間的侵權之債或合同之債等與被保險人與保險人之間的合同之債為平等債權，沒有保護位階的先后，所以被保險人在保險合同成立之后，保險事故發生之前豁免加害第三人的賠償責任是有效的。《保險法》對該時間段的棄權行為并未做出規定。

筆者認為，該種情況下對保險人利益的保護應當具體情況具體分析。第一，保險合同約定了被保險人的告知義務，被保險人沒有履行，顯而易見，保險人根據約定有權拒賠。但是在保險事故發生前，保險人已經知道了被保險人放棄了對第三者索賠權，卻怠于行使自己的權利，并沒有采取積極措施要求增加保險費或解除合同，在發生保險事故后，保險人不能以此為理由拒賠。因為這等于保險人事實上對自己權利的放棄[9]。第二，《保險法》第61條第3款規定：“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償的權利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金。”因此，當被保險人惡意豁免被保險人而損害保險人行使代位求償的權利時，保險人可以相應扣減或返還保險金。第三，應當履行危險增加通知義務。《保險法》第52條規定：“在合同有效期內，保險標的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的的危險程度顯著增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。”被保險人棄權時，第三人因自身賠償責任被豁免，有可能在行為時更加疏忽大意甚至出現惡意，導致保險標的的風險增加，因此被保險人應當履行危險增加通知義務，這也是保險最大誠信原則所要求的。以防實務中出現爭端，保險人應當在合同中做出約定并加以解釋說明。

3.被保險人在保險事故發生后、保險人賠償前棄權。保險事故發生后，保險人賠償之前，被保險人對第三人的代位求償權仍未轉移給保險人，因此被保險人仍可以處分其對第三人的權利。此時，為了顧及保險人的利益，《保險法》第61條第1款規定：“保險事故發生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。”

4.被保險人在保險人賠償后棄權。保險人在賠償保險金后取得被保險人對第三人的損害賠償請求權，此時權利主體已經變更為保險人，故被保險人在移轉的權利范圍內所做出的棄權處分行為為無權處分。按照民法理論，其處分行為效力待定，《保險法》第61條第2款規定：“保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的，該行為無效。”《保險法》作為特別法，規定了該棄權行為無效。

參考文獻

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作者簡介：鄭銀銀（1986-），女，浙江省溫州市人，華東政法大學2009級民商法學專業碩士研究生，研究方向：民商法。