網絡交易平臺在商標侵權中的法律義務及責任

【摘要】近年來，網絡交易平臺越來越受到廣大消費者的青睞，然其新穎的交易方式卻為商標侵權產品提供了更為隱蔽的銷售渠道。鑒于此，網絡交易平臺在為網絡交易提供服務時，須承擔一定的事前審查義務和事后補救義務。若網絡交易平臺未盡事前審查義務或事后補救義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了網絡賣方實施直接商標侵權行為，則其須承擔間接商標侵權責任。

【關鍵詞】網絡交易平臺 間接侵權 審查義務 補救義務

作為我國最大的提供網絡交易平臺服務提供者（以下簡稱網絡交易平臺），淘寶網近年來，常因縱容出售假冒侵權產品、幫助侵權行為等而受到指控。網絡交易平臺為世界各地的買賣雙方提供了交易平臺，極大便利了交易；然由于通過交易平臺銷售商品的賣家數量龐大，平臺上出售的商品更是數以萬計，提供服務的網絡交易平臺對其進行監(jiān)管極為困難，這就為不法分子銷售侵權產品提供了可乘之機。此種情況下即產生了一系列法律問題：網絡賣家存在商標侵權時，為買賣提供服務的網絡交易平臺是否構成侵權，構成何種侵權，須承擔何種民事責任？

一、網絡交易平臺是否構成直接侵權

網絡交易平臺是經營性互聯(lián)網信息服務商，業(yè)務覆蓋范圍是專業(yè)BBS消費購物類，即提供電子公告服務。

網絡交易平臺之經營模式主要分為兩大類：

其一，僅為買賣雙方提供交易平臺。網絡交易平臺僅為用戶發(fā)布信息提供技術服務，以便于買賣雙方進行交易，其自身并不作為買家或賣家的身份參與買賣行為本身。網絡交易平臺并未實施《商標法》中規(guī)定的未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標；銷售侵權產品；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造注冊商標標識等直接侵權行為，因此不構成商標直接侵權行為。

其二，網絡交易平臺定期舉行推廣活動，從中收取一定的傭金①。雖然在我國還未有當事人就此提起相關訴訟，但在歐美等國家已經開始就此問題進行激烈爭論②，筆者試圖厘清網絡交易平臺在推廣活動中的法律地位，以期為今后司法實踐提供一定幫助。

《數字經濟中的信任法》作為法國國內執(zhí)行歐盟《電子商務指令》的法律，將網站管理員進行了分類，一種為網站編輯，一種為網站空間提供者。網站編輯指向公眾呈現(xiàn)和傳播其所選擇、整理和/或控制的信息的人或組織。網站空間提供者指為第三方的信息提供存儲空間而并不參與信息發(fā)布的人或組織。對于網站上發(fā)布的非法信息網站編輯要負全部責任，網站空間提供者通常不負對網站信息進行調查審核的義務，而只在沒有及時過濾已知的非法信息時才承擔責任。[1]據此，在法國L’Oreal訴eBay案中，法庭認為eBay為提供存儲空間的居間人，其通過網絡技術工具實現(xiàn)買賣雙方的溝通與交易，雖然其促進推廣活動，并從中收取一定傭金，但其并未參與買賣的事實并未改變，因此只有在其明知存在侵權行為而拒絕采取糾正措施時，eBay才須承擔責任。[2]

而法國Louis Vuitton案中③法院則把eBay排除在歐盟《電子商務指令》第14條的免責范圍之外④，理由是eBay除了提供存儲服務外還提供名為“銷售經理”的服務，一種專為推銷產品和提高銷量而設的功能，以增加其傭金收入，據此判斷其對其網站上所銷售的侵權產品有所控制。

從目前歐洲的實踐可見，對網絡交易平臺法律地位的定性不同，裁判結果也將截然不同，因此歐洲司法界呼吁歐洲法院應厘清歐盟《電子商務指令》14條的適用范圍，以指導網絡交易平臺之法律地位。

在我國，對于網絡交易平臺進行推廣活動并從中收取傭金的行為如何定性也尚無定論⑤。網絡交易平臺進行推廣活動與百度網“競價排名”之間存在相似之處：其一，二者均為網絡服務商；其二，二者均根據一定標準從中收取傭金。因此，筆者認為，可參照對百度網“競價排名”⑥的認定來對網絡服務商進行推廣活動并從中收取傭金的行為進行定性。關于“競價排名”模式的性質，司法案例普遍認為，“競價排名”本質仍為一種技術手段，即向網絡用戶提供信息檢索服務，其自身并不提供任何具體信息，因此在無證據證明其有為第三方網站實施侵權行為提供便利的主觀故意時，百度網不應被認定為直接實施了商標侵權行為。⑦而類似于百度網之“競價排名”，網絡交易平臺在進行推廣活動時，其雖從中收取一定傭金，但究其本質，仍為提供電子公告服務的交易平臺，其并不為買方提供任何產品及產品的具體信息。鑒于此，筆者認為網絡交易平臺并未直接實施商標侵權行為。

二、網絡交易平臺是否構成侵犯他人商標權的間接侵權

解決網絡交易平臺未直接實施商標侵權行為之后，須關注網絡交易平臺是否違反事前審查義務及事后補救義務，協(xié)助網絡交易平臺上的賣家售假，從而間接侵犯商標權利人的專有權利。

（一）商標間接侵權的概念及其構成要件

目前，我國立法并未對知識產權間接侵權的概念作出明確的概念。現(xiàn)比較具有代表性的間接侵犯知識產權的概念為：沒有實施受知識產權“專有權利”控制的行為（即沒有實施受知識產權的“直接侵權”，但故意引誘他人實施“直接侵權”，或在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助，以及在特定情況下為“直接侵權”準備和擴大其侵權后果的行為。[3]參照上述定義，可將商標間接侵權行為界定為：行為人的行為本身并不構成直接侵害他人商標及不正當競爭，但卻教唆、引誘或幫助他人實施了直接侵權行為行為人客觀上為直接侵權行為的發(fā)生提供了必要條件，在主觀上有誘導或者幫助他人直接侵權的過錯。[4]

具體言之，商標間接侵權行為應具備下列構成要件：

第一，存在直接侵權行為。現(xiàn)我國學術界關于間接侵權存在兩種學說：從屬侵權說和獨立侵權說。從屬侵權說認為，間接侵權行為的成立以直接侵權行為的發(fā)生為前提，沒有直接侵權行為就不存在間接侵權行為，兩者構成共同侵權。獨立侵權說認為，法律中規(guī)定或實踐中承認間接侵權行為的目的，在于使權利得到完全的保護，因此，間接侵權行為的成立不應考慮是否有直接侵權行為的目的。在我國司法實踐界的主流觀點為以從屬侵權為原則，以獨立侵權為例外。⑧在商標間接侵權中，若不存在直接侵權行為，則間接侵權人無法為其提供誘導或幫助，因此其應從屬于直接侵權行為。

第二，間接侵權人主觀上存在過錯。在判斷間接侵權人的主觀過錯時，需要根據個案中直接侵權行為的明顯程度、間接侵權人所處的法律地位、實際知曉程度等進行具體分析。一般認為，間接侵權人應當明知或應知直接侵權行為的發(fā)生，“明知”是指當事人主觀上實際意識到直接侵權行為必然發(fā)生或已經存在；“應知”是指只要當事人已經獲得了足以促使合理謹慎者調查潛在侵權行為的信息，那么對經合理調查能夠發(fā)現(xiàn)的侵權行為，在法律上都視為“知道”。[5]

第三，有誘導或幫助直接侵權的行為。網絡侵權中，一般都表現(xiàn)為幫助侵權，即為商標侵權行為提供便利。間接侵權客觀上要求有間接侵害行為實際發(fā)生，如僅有實施的意圖或尚處于準備階段，則不存在侵權行為。同時，筆者認為，在判斷是否存在誘導或幫助直接侵權行為時，須關注行為人的法定或約定義務，若行為人承擔法定或約定義務，而其違反義務或不作為，則可視為其存在誘導或幫助直接侵權的行為。

（二）網絡交易平臺的事前審查義務和事后補救義務

在判斷網絡交易平臺是否構成商標間接侵權時，關鍵之處在于通過判斷其是否違反事前審查義務和事后補救義務來確定網絡交易平臺是否存在主觀過錯和幫助商標直接侵權的行為。

1.網絡交易平臺的事前審查義務。鑒于網絡交易平臺在兩種模式中地位有所不同，因此其所承擔的事前審查義務也有所不同。

第一種經營模式中，網絡交易平臺不參與推廣活動，僅為買賣雙方提供交易平臺。根據2010年7月1日生效的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，網絡交易平臺的主要審查義務包括：（1）須對網絡交易平臺賣方的身份盡審查義務。網絡交易平臺應當對申請通過網絡交易平臺提供商品或者服務的法人、其他經濟組織或者自然人的經營主體身份進行審查。（2）須制定售假制裁規(guī)則并在顯著的地方予以公布。提供網絡交易平臺服務的經營者應當建立網絡交易平臺管理規(guī)章制度，包括：交易規(guī)則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息處理等規(guī)章制度。各項規(guī)章制度應當在其網站顯示，并從技術上保證用戶能夠便利、完整地閱覽和保存。

第二種經營模式下，網絡交易平臺開展推廣活動，并從中收取一定比例的傭金，由于此時網絡交易平臺能夠從中獲得利益，其是否應當相應承擔更重的義務呢？目前，我國法律尚未就此作出區(qū)別，然筆者認為，除上述提及的對網絡交易平臺賣方的身份盡審查義務、制定售假制裁規(guī)則并在顯著的地方予以公布的事前審查義務外，其還須承擔與其所獲利益相稱的義務。由于網絡交易平臺開展推廣活動時，一般都需要為參與推廣活動的商家建立特定頁面進行推廣，因此其有能力對推廣賣家進行資質的檢查。如果推廣活動中的賣家所銷售的產品屬于不知名品牌或通用名稱，則不能以網絡交易平臺收取傭金為由認定其主觀存在過錯，而若推廣活動中的賣家所銷售的產品屬于知名品牌，則網絡交易平臺須對其資質進行核查。具言之，網絡交易平臺在開展推廣活動時，須判斷推廣賣家銷售的產品是否屬于知名商標。如果推廣賣家銷售的產品屬于知名商標，網絡交易平臺則須審查其營業(yè)執(zhí)照、注冊商標權利書、商標權利授權書等相關資質證件，若發(fā)現(xiàn)違法問題，須立即取消其參與推廣的資格，并立即采取相應措施進行處理。賦予網絡交易平臺更重的義務，不論是從具有的技術水平還是從獲得利益和承擔義務的平衡角度看，都具有合理性。

2.網絡交易平臺的事后補救義務。《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》第24條規(guī)定：“提供網絡交易平臺服務的經營者應當采取必要手段保護注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利，對權利人有證據證明網絡交易平臺內的經營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施。”

所謂事后補救義務，是指商標權人向網絡服務平臺指出網絡商店的侵權事實，并提交相應的證據證實，其有義務刪除相關的信息。網絡服務平臺在收到商標權利人或第三人（如法院）發(fā)出的明確、真實、被證實的網絡服務平臺賣方售假侵權的情況下，應承擔積極刪除相關信息、鏈接的義務，若網絡服務平臺在收到明確、真實的侵權通知時，仍不刪除侵權的產品及其網絡服務平臺賣方，則可認定網絡服務平臺具有實施間接商標侵權行為的主觀過錯。

商標權利人在對網絡服務平臺主張侵權時，應指出具體的賣家地址、賣家基本信息、賣家鏈接等信息，并指出網絡服務平臺淘寶賣家的侵權事實，并提供初步或最終證據證明該賣家存在侵權事實。若商標權利人僅主張商標侵權的存在而未提供具體的信息（如未提供賣家具體的地址、賣家基本信息等），或者僅主張商標侵權的存在而未提供任何證據支持其主張，則網絡服務平臺可要求商標權利人提供可能侵權賣家的具體信息或提供證據，若商標權利人未能提供，則網絡服務平臺無須承擔刪除侵權產品及家的義務。此種做法是為了避免出現(xiàn)商標權利人濫用侵權通知，損害當事人或第三人的正常經營的情況。

在確定網絡服務平臺的事前審查義務和事后補救義務時，應進行商標權利人、網絡服務平臺、消費者利益的平衡。縱然根據法律，商標權利人對商標擁有排他性的權利，但不能據此賦予網絡服務商過于沉重的義務。如有些商標權利人要求淘寶網對所有商家的資質和銷售的產品進行實質性審查，若違反即須承擔侵權責任，但由于網絡的容量近乎無限，網絡商店及其銷售的產品的數量驚人，讓網絡服務平臺承擔該項審查義務遠遠超出網絡服務平臺的能力范圍。同時，也應看到網絡服務平臺在打擊商標侵權行為上所做的努力。例如，淘寶的系統(tǒng)和政策并未偏袒或鼓勵侵權產品的銷售，反而是積極地阻止或減少此類活動。因此，在確定網絡服務平臺的事前審查義務和事后補救義務時，應進行利益之平衡。

三、網絡服務平臺若構成商標間接侵權，須承擔何種相應的民事責任

網絡服務平臺若構成商標侵權，則其被認定為侵權的法律依據是什么，其應承擔何種民事責任，這些問題均有待探討。

我國在立法上尚未建立商標間接侵權制度，司法實踐中一般以共同侵權（主要為幫助侵權）來解決商標間接侵權案件；網絡交易平臺未盡其事前審查義務和事后補救義務，則其故意為直接侵犯他人商標的行為提供便利條件，構成共同侵權，因此須與商標直接侵權人共同承擔連帶責任。

然仔細探究可發(fā)現(xiàn)間接侵權與共同侵權之間存在著眾多區(qū)別。共同侵權要求當事人之間在主觀上有共同故意或共同過錯，而在網絡商標間接侵權中，間接侵權人之于直接侵權人而言，一般具有獨立性，二者之間不存在主觀上的共同故意，也很難認定其存在共同過錯。若以共同侵權之規(guī)定來解決商標間接侵權案件，則可能面臨法理上的悖論。

根據《侵權責任法》第36條規(guī)定，網絡服務提供者責任的承擔分為兩種情況：一是網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任；二是網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。以上規(guī)定能否適用于淘寶網等網絡交易平臺服務提供者呢？現(xiàn)我國法律尚未對“網絡服務提供者”的范圍進行界定。

筆者認為，在立法尚無知識產權間接侵權制度的情況下，可對“網絡服務提供者”的范圍進行界定，將其界定為“既包括只提供信息存儲服務的運營商，又包括除存儲信息外還從網絡交易行為中賺取利潤的網絡交易平臺服務提供者”，如此情況下，當淘寶網等網絡交易平臺服務提供者未盡其事前審查義務和事后補救義務，則可直接適用《侵權責任法》，認定其與直接侵權人承擔相應的連帶責任。如此規(guī)定，既可以解決因共同侵權與間接侵權之間存在差異而導致的悖論，又可根據網絡交易平臺服務提供者在侵權行為中的實際作用而促使其承擔相應的民事責任，因此不失為合理之舉。

注釋：

①如淘寶定期舉行折扣活動等，此時，淘寶一般會在其主頁面或推廣活動頁面進行鏈接，以便消費者能夠通過此鏈接對店鋪進行瀏覽.

②在法國L’Oreal訴eBay案法國Louis Vuitton案比利時Lancome案中，法官均對eBay在其推廣活動中的法律地位進行了分析。

③S.A.Louis Vuit ton Malletier v eBay Inc.， Tribunal de Commerce deParis [J].Premiere Chambre B(Paris Commercial Court )，Case No.200677799.

④歐盟《電子商務指令》第14 條規(guī)定：若提供的信息社會服務包括存儲由服務接受者提供的信息， 成員國應當確保服務提供者不因根據接受服務者的要求存儲信息而承擔責任， 條件是：(a)提供者對違法活動或違法信息不知情， 并且就損害賠償而言， 提供者對顯然存在違法活動或違法信息的事實或者情況毫不知情；或者(b)提供者一旦獲得或者知曉相關信息， 就馬上移除了信息或者阻止他人獲得此種信息……本條不應當影響法院或行政機關根據成員國的法律制度， 要求服務提供者終止或者預防侵權行為的可能性。

⑤根據筆者對淘寶涉及的商標案進行的調查和分析，我國尚未出現(xiàn)商標權利人主張?zhí)詫毦W因參與推廣活動而須承擔直接侵權責任的案例，但筆者認為這在今后極有可能出現(xiàn)，因此討論此類糾紛極有必要。

⑥百度“競價排名”服務是一種收費服務，用戶在“競價排名”欄目注冊賬號后，需要向百度網支付推廣費，自行選定搜索關鍵詞，并自行設定其網站鏈接，每被點擊一次需要向百度支付費用。參見上海市第二中級人民法院（2007)滬二中民五（知）初字第147號民事判決書，上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第116號民事裁定書。

⑦與“競價排名”有關的案例主要有大眾交通（集團）股份有限公司訴百度案陳茂蓬訴百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權及虛假廣告糾紛案北京德都投資顧問有限公司訴北京三七二一科技有限公司著作權糾紛案等。

⑧在一些專利間接侵權案件中，法官采用了獨立侵權說，如呂學忠等訴航空所等擅自制造銷售專利產品關鍵部件間接侵權案、太原重型機器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司等擅自制造銷售專利產品關鍵部位間接侵權案等。

參考文獻

[1]陳慧婷．從eBay商標侵權案看歐美各國對拍賣網站侵權行為的認定[J]．內蒙古農業(yè)大學學報（社會科學版），2010(4)．

[2]Suing Ebay In France Today．www．country-index.com/

articles/article_15．pdf．2011-4-2

[3]王遷，王凌紅.知識產權間接侵權研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008.3．

[4]袁秀挺，胡宓．搜索引擎商標侵權及不正當競爭的認定與責任承擔——網絡環(huán)境商標間接侵權“第一案”評析[J].法學.2009(4)．

[5]崔立紅.我國知識產權間接侵權的定位與規(guī)制探討[J].電子知識產權，2010(2)．

作者簡介：陳慧（1988-），女，福建龍巖人，華東政法大學2010級國際法專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經濟法。