民族文藝保護的制度化思考

摘要：現行著作權法難以對民族文藝及其持有者進行全面保護。應將政府主導優勢與民間自主保護相結合，擴大民族文藝的保護對象和權益人范圍，突破保護期限，借鑒公司法中股東代表訴訟救濟模式，設置“原生地居民代表訴訟”制度。

關鍵詞：民族文藝；保護；制度化

中圖分類號：DF523.1文獻標識碼：A文章編號：2095-0829(2012)04-0025-06

我國是一個多民族國家，擁有55個少數民族，各少數民族都有非常豐富的文藝資源，表現為戲曲、曲藝、舞蹈、音樂、繪畫、工藝美術等各種不同形式。民族文藝在華夏歷史發展進程中，不但具有獨特的民族風格，同時又為華夏文明的形成提供了可借鑒、融合的文藝“母體”，對它們進行保護和發展，是全社會義不容辭的神圣職責。

在法律層面上加強對民族文藝的保護，是一種有效的途徑和方法。民族文藝資源可以視為廣義上的知識，屬于精神財富，通過對其開發、利用，又可將之轉化為物質財富，在法律體系中，著作權法律制度與之關系密切。在現行著作權法律制度保護框架下，由于民族文藝資源不符合作品形式，民族文藝持有人不符合著作權人的法律身份，從而致使其難以得到著作權法的全面合理保護。要對民族文藝進行全面合理保護，必然面臨著對著作權傳統原理的沖擊和挑戰，而這種挑戰的結果將突破著作權法律制度的傳統理論。

一、民族文藝的概念與保護意義

2011年4月22日，國家版權局印發的《版權工作“十二五”規劃》明確指出：“十二五”時期，要扎實推進《著作權法》全面修改以及《著作權法實施條例》等行政法規的修改工作，加快《民間文學藝術作品著作權保護條例》立法工作……在構建國際版權新秩序過程中，特別是針對WIP0（世界知識產權組織World Intellectual Property Organization的簡稱）正在開展的制定“民間文學藝術保護”、“廣播組織條約”、“表演者條約”等版權保護新規則，以及在發展議程、執法等重大議題上，積極反映我訴求，主動掌握話語權，爭取利于我國發展的國際知識產權環境。[1]

作為發展中國家，我國在高科技發展程度上尚遜于美日等發達國家，但是在傳統知識資源方面具有明顯優勢。據《版權工作“十二五”規劃》的指向，如果能通過著作權保護制度，深入挖掘并合理保護我國民族文藝，這將有益于我國在國際競爭中充分利用自身知識資源優勢，獲取有利發展機會。

在全球化背景下，對民族文藝資源進行制度化保護的建議，是由發展中國家率先提出，并逐步得到了世界各個國家的支持。在1967年的斯德哥爾摩知識產權大會上，印度代表團率先提出了民間文藝保護的議案，他們的提議是將民間文藝作品加入《伯爾尼公約》列舉的作品分類中，但是當時并未獲取廣泛認可，《伯爾尼公約》也并未對之做出規定。1989年聯合國教科文組織舉辦的第25屆成員國大會通過了關于保護傳統和民間文化的建議案，正式要求締約國必須采取措施保護傳統和民間文化免遭人為與自然的破壞，并提出若干保護方面的指導原則。

時至今日，各國對民族文藝保護愈加重視，發達國家知識理論界對其研究的興趣和熱度都很高。在日本知識產權理論界，日本學者使用的概念為“土著民族（indigenous peoples）的文化與知識產權研究”[2]。但他們所研究的對象，或“民間文藝”的概念，與本文所論述的“民族文藝”具有內在一致性，而且我們應注意到，WIPO并未使用“民族文藝”或“民間文藝”的概念，而選擇使用了“傳統知識”的表述。但這并不影響到對民族文藝保護的理論探索，因為這些概念具有本質上的共通性。不同概念的使用與表述也充分證明，無論發展中國家、發達國家或國際性權威組織，都非常重視對民族文藝的保護。

確切地講，“民族文藝”并不是一個標準而清晰的概念表述。社會科學研究中，一個科學、精準、合理而全面的概念界定，往往是不易做出的。鑒于此，筆者從著作權法律制度保護視角出發，只對“民族文藝”做出一般性的特質概括。

第一，民族文藝具有集體性和民族性。我國是多民族國家，不同民族擁有特殊化的文藝作品，這些文藝作品往往不為特定個人占有，而是由某個明確的特定集體“持有”，這樣我們可以將民族文藝區別于孤兒作品（orphan works）。在歐盟理事會的解釋中，孤兒作品往往是指權利人的身份或所在地難以確認或無法確認，但仍受著作權保護的作品[3]。在現實中，孤兒作品通常會影響他人的使用，他人也往往因擔心侵權成本過高而放棄使用。民族文藝則與孤兒作品可能影響到公共利益的不同在于，民族文藝往往被他人（公民、組織或發達國家）利用，經過一番加工、處理并轉化為作品形式，進而轉化為作品并得到法律保護，而作為“母體”的民族文藝卻并未得到重視與保護。之所以出現這種情形，是因為在大眾觀念中民族文藝屬于公共享有的資源，任何人或組織都可以隨意利用。由此看出，民族文藝應屬于特定民族或集體所有，而并不是毫無邊界地屬于任何個體或組織，集體性和民族性是民族文藝的重要特征之一。

第二，民族文藝的非形式特征。民族文藝的現實存在形式或具有口頭傳誦形式，或在習慣（習俗）上存在，并在思想觀念上根深蒂固。山歌、歌謠，屬于口頭形式；少數民族地區的特殊紀念節日，屬于習俗形式。此外還有一些民族文藝形式，并不為人們口頭傳誦，也不是固定的習俗作法，卻在民間廣泛存在。具有口頭表達形式的民族文藝，因著作權法已明確規定對口頭作品的保護，故可在既有著作權法框架內解決。我們時常面臨的困惑在于，由于民族文藝的習俗化、非形式化的存在，與著作權法“思想表達二分”保護模式頗有差距，我們往往不易在制度上對民族文藝做出規定。與著作權法保護的形式相較，著作權法保護的形式具有法定性，可謂“法定形式”，著作權法不可能、也無法全面規定民族文藝的現實存在形式，而民族文藝則具有習俗化特征，因此我們不能稱其為一種法定形式。

第三，民族文藝具有代際傳承、長期積累特征。民族文藝不為特定個體所有，而是經過長期積累和歷史傳承，為某特定群體持有，其獨創性不是個體獨自完成，而是原著居民長期積累和個體創造性智慧的匯成。這也是民族文藝的重要特征之一，能明顯區分于一般作品與孤兒作品。如果一個傳說故事在少數民族地區流傳，但是該故事是由當地一位居民編造而成，只是因其故事奇特、符合民族認同心理而廣為傳播，那么這個故事便不屬于民族文藝，而是歸于口述作品之列，因為其創作者是具體、特定的。

我國民族眾多，歷史悠久，文化綿延，保留的民族文藝資源在世界范圍都是屈指可數的。這固然是一種“資本”，然而在全球化背景下，機遇與挑戰并存，在法律層面設計出科學、合理、先進的保護制度更為緊迫。因此，對民族文藝的保護進行制度化構建具有重要意義。

第一，加強對民族文藝的保護，有利于均衡發展中國家的傳統優勢與發達國家的科技優勢。從世界范圍來看，發達國家具有較為強勢而明顯的科技優勢，發展中國家（以中國為例）則具有悠久的民族文化和歷史，保有大量的優秀民族文藝作品。因此，加強對民族文藝的保護，有利于發展中國家與發達國家的利益均衡，減少發展中國家傳統資源的流失。我們必須清醒地看到，近年來發達國家往往通過科技優勢來發掘、開發發展中國家的優秀民族文藝資源，并借助于發達國家的法律制度，將他國文藝資源轉化為己國所有，造成了實質上的不公平。

第二，民族文藝保護的制度化建設，有利于保存傳統的、民間的、集體共有的文學藝術。在我國，民族文藝固然大量存在，但是民族文藝也無時無刻不處于減少過程中，因為民族文藝通常是固有的、既存的，我們無法在短暫的時間內創造出民族文藝。因此，民族文藝保護的制度化建設，有利于民族文化的保存和繁榮，這也是中國政府倡議“搶救”民間文化的要旨所在。

第三，推進民族文藝保護的制度化，也有益于人類文明的傳承。民族文藝保護的制度化，有益于為文化創新保存已有傳統。人類只有完好地保存固有傳統，才可能做出實質性的文化創新。

第四，民族文藝保護的制度化有利于推動民族文藝所在地的經濟發展。結合中國現實國情來看，我國民族文藝持有者往往是少數民族地區或貧困地區，這些地區的居民可以通過對原生地文藝進行保護，獲取相關的經濟收益。

二、保護現狀與現行著作權法的缺失

在我國，民族文藝資源的保護現狀不容樂觀。在現行保護制度與運行過程中，民族文藝的保護往往是國家、政府主導，對民族文藝資源“搶救”，創設專門保護機構，或參選國際組織非物質文化遺產保護，進而獲取國際性保護，如1998年聯合國教科文組織公布的第一批人類口頭和非物質遺產代表作名單，中國昆曲名列其中；或者鼓勵社會傳媒關注、民族文藝自身演繹等。[4]但是，這些措施往往都是治標不治本。從本質上看，民族文藝資源是一種珍貴而稀有的利益，對利益進行保護之最有力方法，則莫過于采用法律制度。但時至今日，國務院也沒有對民間文學藝術的著作權保護辦法做出具體明確的規定。此外，對民族文藝進行的保護，現行著作權法還存在以下缺漏之處：

首先，現行著作權法難以對民族文藝現實存在形式做出保護。著作權法保護的客體是作品，而民族文藝的形式或為口頭相傳的神話傳說，或為歌謠，或為建筑壁畫，或為民俗器樂表演等，凡此種種，雖形式多樣，卻往往不是現行著作權法律制度保護之預設客體。由于“思想表達二分”之限制，著作權法對民族文藝的保護往往只能限于作品形式，難以擴張至某種民族文藝的思想觀念或非作品形式，從而無法全面保護民族文藝“原生態”的現實存在。

其次，現行著作權法對采風者、演繹者在民族文藝利用方面有所規定，但沒有對作為“原始母體”的民族文藝做出保護性規定。根據現行著作權法，采風者可以擁有加工整理形式上的權益保護，但是采風者在采風過程中依據的原生樣本——民族文藝本身，往往不易得到保護，而且依據現行著作權法，也很難有人會對民族文藝自身主張權利保護。例如，對內蒙古地區歌謠的采風，往往是對當地歌謠的原生態整理加工，甚至不必融入原創性因素，這時如何保護內蒙古原生地居民的民族文藝持有者的權利成為一個必須考慮的問題。這種情況下，采風者可以通過主張自身權益，如主張享有的演繹權、改編權等，而獲取法律保護，但是作為“原始母體”的民族文藝本身卻沒有獲取保護。

再者，在現行著作權法律制度下，民族文藝持有者在法律上沒有專門訴求渠道。民族文藝持有者往往是原生地居民或特定群體居民，他們在追求自身權益保護的過程中，需要有法律明確的保護依據，但現行著作權法和相關法律并沒有提供明確具體的法律依據。民族文藝持有者通常是作為原生地居民的集體存在，他們保有民族文藝資源，在本民族的文藝受到外來侵犯時，卻沒有法律明確規定的救濟途徑，從而造成了實際上的不公平。在某種權益得不到訴訟保護的情形下，其易受侵犯性可想而知。

基于以上原因的存在，有論者指出，基于著作權法的“科學主義”理論傾向，其難以全面保護民族文藝，“無規則之下的民間藝術的衰落，推不出‘規則可以拯救民間藝術’，因為民間藝術在規則之外。”[5]這種觀點，在本質上并不贊賞以著作權制度保護民族文藝。因此，要通過著作權法律制度解決民族文藝保護問題，必會面臨理論或制度的挑戰。

如果要在現行著作權法保護框架下，對民族文藝保護做出規定，其實際面臨的問題是對著作權制度傳統特質的挑戰。

第一，在西方的著作權法理論中，著作權往往具有客體具體特定、作者具體特定、權利保護期有限（作者生前加死后若干年的模式)等特性，這些特征根植于傳統著作權理論。傳統著作權理論的諸多觀念，歷經數百年而遂為世界各國接受。在一國法律體系內，對民族文藝保護的探索，往往會面臨著對原有著作權傳統理論的沖擊，而傳統理論則是為世界各國認同的（國際性）。如民族文藝的代際傳承性，決定了其不能受限于著作權法的期限保護規約，因此民族文藝只有突破保護期限有限性，才可能實現對民族文藝的全面有效保護，但是作品保護期限的有限性乃是著作權理論中根深蒂固的觀念。

第二，著作權法要突破“作品”形式，以實現對民族文藝的全面保護。民族文藝往往不具備著作權法規定的作品形式，如民間山歌、歌謠、神話傳說、習俗、舞蹈等。這些形式存在，并不屬于著作權法規定的法定形式，難以在既有著作權法框架內得以保護。有學者提出對民族文藝進行“特殊權利”保護制度構建，正是為了避免著作權制度固有理論特性的窠臼限制[6]。

第三，民族文藝的侵權救濟必須突破傳統的救濟模式。在著作權法既有模式中，侵權救濟往往有特定的、具體的作者或繼承人等提起，但是在民族文藝保護中，這樣的救濟模式遇到了困境。這是因為，民族文藝的作者往往不是具體特定的個體，而是某個特定集體或群體，也即通常翻譯的土著居民或原生地居民（indigenous peoples）。權益得不到救濟，也意味著這種權益得不到保護。對一種權利、利益進行保護的最好方法是通過法律制度，而法律制度對權益進行保護的最好方法，莫過于提供可行、易行、明確的救濟途徑。

三、完善現行著作權法的建議

如果我們堅持在現行著作權制度框架內，對民族文藝進行保護，似乎要面臨種種困難。不無可能的是，我們完全可以突破著作權制度的傳統理論，并提供出特殊的“例外”——“例外”正是對原則的寫照，也是在對傳統理論觀點的尊重下提出。一如合同法律制度中存在著合同相對性原理，同時也存在有“買賣不破租賃”、“涉他合同”等許多突破合同相對性特質的制度和規定。如果將合同相對性視為一種原則，那么“買賣不破租賃”等規定則是一種“例外”，原則與“例外”的同時共存，非但不是互相矛盾，反而彰顯出合同法學理論框架的多元包容與豐富多彩。因此，我們可以在現行著作權法律制度內作出突破性規約，對民族文藝進行合理的保護。當然，在著作權視角下，這種保護不可能全面無遺，筆者在此只能擇其要點陳述：

（一）擴大民族文藝的保護對象和權益人范圍

首先，現行著作權法律制度的一個重大缺陷，即在于保護對象僅僅指向作品。作品一般是指，通過作者的創作活動產生的具有文學、藝術或科學性質并以一定物質形式表現出來的一切智力成果。依照現行著作權法第3條規定，作品具體有以下形式：文字作品，口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，計算機軟件，法律、行政法規規定的其他作品。如上文所述，民族文藝資源的現實存在形式并不符合作品形式，從而致使民族文藝保護陷入了一種尷尬境地。如果著作權法律制度不能突破這一“關節處”，對民族文藝的保護便無法在著作權法律制度框架內獨立地解決。因此，對民族文藝的著作權保護不應限于作品形式，而須突破作品形式，這是因為，民間文藝通常由原生地居民集體持有，包括代代傳承的民族歌舞、民族神話、民族壁畫、民族建筑等，其沒有具體明確的作者，難以歸于法律意義上的“作品”，也不能通過現行法律進行保護。因此，現行著作權法律制度須突破“作品”形式，擴大保護對象和權益人范圍。

其次，當著作權法律制度保護范圍擴大至民族文藝的同時，我們必然會面臨著對民族文藝資源持有人的保護——這是由民族文藝資源與其持有者不可分離的特性所決定的。一般而言，民族文藝資源的持有者都是原生地居民，他們世代相傳的歌謠、傳說、舞蹈、美工藝術等，不是個體所有，而屬于原生地居民集體所有，并依照獨特方式傳承。對本地民族文藝保護，便不是個體居民所能夠主張，而應當由當地居民集體主張并提出。因此，著作權法律制度在擴大保護對象的同時，必然要擴大權益人保護范圍，而不能局限于保護作者和享有著作權的公民、法人或者其他組織。

（二）對民族文藝著作權的保護應當突破保護期限

在現行著作權法律制度框架內，無論任何作品，都有特定保護期限。根據現行著作權法第21條之規定，作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。公民的作品，其發表權及財產權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

但是對民族文藝而言，我們要認識到其現實存在的特殊性。民族文藝多是少數民族世代相傳、長久積淀、提煉加工而形成，經過時間的長久考驗，保留下來的民族文藝通常都具有非常鮮明的民族特色、較高的藝術價值。民族文藝資源由原生地居民保存、保護，不但有利于長久地傳承發展，也有利于保持少數民族特色，彰顯出更高的藝術價值。從哲學角度來看，不同民族文化具有不同的民族個性（“自性”），這是提煉文化一般性和普遍性的前提，也是文化由多元豐富趨向互動交流的基礎。“保持個性，且使其在流動中形變，在形變中流動，是實現和諧的前提與基礎。這里所說的保持個性，是指尊重本民族的文化傳統、民族心理及其思維特征，保持民族文化的‘同一性’。”[7]依照少數民族的傳統習俗、民族心理，本民族的民族文藝自然而然地、應當永久地歸原生地居民集體所有，而不能被剝奪——即便法律作出了明確的期限規定。所以，對現行著作權法律制度進行完善之本意，乃是在于力求全面保護民族文藝資源，而不是對其進行保護期限限定，否則就是適得其反。因此，我們在法律上不應對民族文藝作出具體、特定的保護期限規定，否則會使民族文藝演變為公共享有，進而失去民族文藝的特質，也難為特定群體延綿保存和傳承。

（三）我國對民族文藝進行保護，應將政府主導優勢與民間自主保護相結合

我國的歷史傳統、文化背景和現實狀況，決定了一個“中性”而強勢的政府的出現[8]。作為社會主義國家，我國政府的一大優勢，即在于能夠集中最廣泛的人力、物力、財力，調動一切可能的力量，進行社會生產和建設。借助于政府權力的行使，對民族文藝資源的保護將更加有力可行。同時，從法理層面上看，私權利保護也離不開公權力之行使，否則私權利保護終究會演變為一紙空文。因此，對民族文藝的保護也要將公權優勢與私權救濟路徑結合起來，這樣更符合我國國情，也能更好地保護我國民族文藝。

舉例而言，國家主管部門可以籌備建立全國民族文藝保護組織（協會），在各省各地設置分支保護機構，由這些機構負責整理各地區的少數民族文藝資源，進行網絡化、電子化管理，初步實現民族文藝“作品形式化”保護；法律也應當允許原生地居民自主組織籌建民族文藝保護機構，但要給予設立資金標準以及監督措施，這樣可以促使原生地居民更加主動地保護自身權益；在他人對民族文藝進行利用時，應當經過原生地居民同意或當地民族文藝保護組織批準，否則須承擔侵權責任；原生地居民自發設立的民族文藝保護機構，可由政府專門組織監督其運作、管理。

（四）借鑒公司法中股東代表訴訟救濟模式，設置“原生地居民代表訴訟”制度

關于民族文藝保護難于解決的另一個問題在于，現行著作權法律制度對著作權人的保護是特定而具體的。但是民族文藝持有者乃是一個集體，而非個人或個體。如果局限于現行著作權法律制度框架下，主張權益保護者是具體、特定的著作權人，那么我們無法為原生地居民提供一種救濟途徑。如上所述，如果由政府設立或原生地居民自發設置的保護機構來代表原生地居民集體，倒不失為一種方法。換而言之，民族文藝保護的代表人可以由各地民族文藝保護機構來充當，由該民族文藝保護機構來代表集體，行使訴訟權利，維護原生地居民之集體權益。

考慮到民族文藝的易受侵犯性以及被侵權之后的不易察覺性，我們可以吸收公司法律制度中股東代表訴訟的權利救濟模式。具體而言，在外來者對原生地民族文藝進行商業利用，且未經當地民族文藝保護組織批準的情況下，經當地居民請求，外來者如不予經濟賠償或因經濟賠償發生爭議，當地居民（即原生地居民）可請求當地民族文藝保護組織提起訴訟，或在提出訴訟請求后而當地民族文藝保護組織在一定期限內（如30日）不予答復，當地居民可以個人名義提起代表集體權益的訴訟。這種訴訟模式和救濟途徑，不僅能給予原生地居民多樣選擇，也利于靈活保護民族文藝不受侵犯，既能夠較全面防范侵權行為，又可以監督民族文藝保護機構，從而使原生地居民和民族文藝保護機構之間形成互動協作關系。

在歷史發展的歲月長河中，每個民族經不斷積淀而形成了獨特的民族文藝，它們構成了本民族文化血脈中的鮮明部分，也彰顯出本民族鮮明而強烈的民族風格，是各民族精神資源中的核心部分。對民族文藝保護的法律制度進行探索，一方面關系到我國民族文藝的傳承和發展，關系著我國民族文化的保存與創新；另一方面，這種探索也是在世界范圍內，同各國進行互相參照、學習，進而促使世界文明的多元共存、和而不同。毋庸置疑，在著作權法律制度框架內探索對民族文藝的保護，任重而道遠，因為對民族文藝進行法律制度層面上全面保護之實現，有賴于對傳統著作權理論的挑戰和突破。這樣的突破或創新，必然需要通過充實的理論論證、長期的觀點碰撞方可達成共識。

除此之外，我們還應當認識到，民族文藝保護并不是一個在本國便可自主解決的問題，這也是全球化背景下呈現出來的問題。由此觀之，對民族文藝的保護并不是一個依賴于國內著作權制度或知識產權制度便可獨立解決的問題，而是有賴于世界各國的協商一致。

參考文獻：

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