論行政決策中的公眾參與權

摘 要：突破公眾參與有效性瓶頸依賴于對公眾參與權的依法確認、不斷充實及有效保護。鑒于我國對公眾參與權的研究比較遲緩、參與權制度發(fā)展仍然非常緩慢的現(xiàn)實困境，應當在準確界定公眾參與權的性質、明確公眾參與權的內(nèi)容構成基礎上，盡快構建起一系列具體的、可操作的法律制度，真正實現(xiàn)公眾參與權的民主價值。

關鍵詞：行政決策；公眾參與權；行政法

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：１００３－１５０２（２０12）０5－００85－０6

行政決策中引入公眾參與是現(xiàn)代民主政治的產(chǎn)物，是行政決策民主化的最直接體現(xiàn)。“民主決定于參與——即受政策影響的社會成員的參與決策。”[1]“這種對不同社會力量的開放形式有助于定位沖突的潛在來源、對立的場域以及能夠達成妥協(xié)的范圍，并積極尋求達成共同協(xié)議。”[2]近年來，我國興起的公眾參與活動發(fā)展很快，聽證會、論證會、公民評議等形式的公眾參與活動呈現(xiàn)出多樣化的生動景象。但是，從參與領域、參與方式和參與效果等方面看，我國公眾參與行政決策的狀況不容樂觀，與制度設計的目標和人們期待的結果相距甚遠。究其原因在于，法律對公眾參與權的確認與保護存在很大缺陷。“公民參與政府公共決策的最根本的問題是公民的權利問題。”[3]因此，只有依法確認、不斷充實和有效保護公眾參與權，才能避免或減少行政決策對“公意”的可能偏離，從而實現(xiàn)參與權的民主價值。

一、公眾參與權的性質

“權利是貫穿于法的運動全過程的現(xiàn)象，是最核心的法律要素。”[4]夏勇教授認為，要全面、正確地理解權利概念，較為關鍵的是把握權利的要素。他認為權利是為道德、法律或習俗所認定的正當?shù)睦妗⒅鲝垺①Y格、力量和自由。[5]其中“利益是主體所追求的目的，權力和權利則是主體追求目的的手段。”[6]公眾參與權，也可稱為公共事務參與權，是指“公民自愿民主地參加決定和管理經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展的公共事務，并分享其利益的權利。”[7]在行政決策中，“參與權”主要是指行政決策過程中，公民享有通過一定的程序或途徑參與行政決策并對決策機關有關的行為進行監(jiān)督的一系列權利的總和。它是行政參與權或公共事務參與權的重要組成部分。

當前，我國對公眾參與權的保護還較為滯后，參與權制度的發(fā)展仍然非常緩慢，其中一個重要原因就是對公眾參與權的性質認識不夠清晰。其實，美國也曾因對參與權的性質有不同認識，導致法院和行政機關在不同時期對公眾參與的態(tài)度也不同。[8]公眾參與權的性質較為復雜，涉及到該權利是一般性權利還是特權，是法律授予的還是行政機關授予的權利，是實體性權利還是程序性權利等。目前學界關于公眾參與權的性質主要有政治權利、行政權利、程序性權利等觀點。筆者以為，行政決策中公眾參與權的性質主要有以下特點：

第一，公眾參與權是私人公權。公眾參與權雖屬于私人所有，但卻是對公共決策的參與，并需要國家采取積極能動的措施來保障其實現(xiàn)，因而體現(xiàn)出其“公”權的屬性。“私人公權，不僅是為了保護權利主體自身的個人利益而賦予的，而且是為了實現(xiàn)公共利益，或者說主要是為了實現(xiàn)公共利益而確認的。”[9]公眾參與權作為一種私人公權，體現(xiàn)在兩個方面：

一是形式意義上，公眾參與權不是行政決策權，公眾也不具有法律意義上的決策主體資格。因為法治社會中決策主體資格是與其法定權限、相應責任聯(lián)系在一起的，公眾實際上對其參與后果并不直接承擔法律責任，因而難以視為合格的決策主體。一般而言，只有行政主體才享有完整的決定權，公民的作用主要體現(xiàn)在智囊和評價中，并不負有決斷責任，也沒有作出決斷的權利，主要具有咨詢權、建議權的功能。二是實質意義上，參與權意味著否決權，特別是在選舉代議制國家，公眾憑借選票使“民意”得到充分尊重和回應，甚至有的國家直接賦予公眾與政府分享決策權。“在美國，公共政策的決策者既包括具有合法權威制定公共政策的立法者、行政官員、司法人員，也包括決策過程的參與者，如利益團體、政黨以及公民。”[10]現(xiàn)代公共管理理論承認公眾有權分享政府決策權力。在“新行政法”的視野之下，行政過程公民權利的價值重心移向積極權利，功能重心移向對行政意志/決定的形成性作用。[11]

第二，公眾參與權是混合權。首先其本源上是憲法權利，而憲法權利的保護，在我國主要通過法律化轉化為具體程序權利和實體權利，而參與權兼而有之，但主要還是程序權利。具體說來，公民參與權可以劃分為兩類，即公民參與的實體性權利和公民參與的程序性權利。作為實體性權利，主要是指參與行政決策的權利，如獲得信息權、批評建議權、監(jiān)督權、結社權等；作為程序性權利，是指在行政決策過程中公眾享有的權利，如告知權、陳述權、辯論權、要求回避權、參與聽證權、救濟權等。

第三，公眾參與權是由行政法所設定或確認的權利。行政法是以規(guī)定行政機關與相對人之間的權利義務的方式來調(diào)整行政活動范圍的社會關系。因此，凡是行政相對人的權利，都應當是由行政法所規(guī)定或確認的權利，而且，公眾參與權發(fā)生在行政立法、行政決策等行政活動過程中。國家有義務為公民提供參與政府決策的機會，公眾參與權帶有的國家義務性，決定了它應該屬于公法意義上的權利。

總之，作為權利意味著公眾不得被強迫參與，而是出于自愿。任何一項權利都意味著是一種自由行為，即指權利主體在一定范圍內(nèi)自由地選擇。政府指定或強迫公眾參與并不能達到公眾參與決策的目的，只有出于自愿才能獲取真實信息，并達到有意義參與的效果。

二、公眾參與權的構成

公眾權利清晰方能得以有效保護。在我國這樣一個成文法國家，為了避免產(chǎn)生分歧，就更有必要通過立法來明確公眾享有參與權。公眾參與權是由若干個具體權利構成的。按照權利行使的范圍和領域，以及應用法律的性質和地位的不同，公民參與權可做不同劃分。目前對公眾參與權體系的探討，我國行政法學者多從行政程序權利的角度認識，并將其概括為獲得通知權、陳述權、抗辯權、申請權四項內(nèi)容。[12]“真正的參與權必然包括知情權、表達和集會自由、選舉自由和平等權等等。”[13]公共管理學者則根據(jù)行政決策流程將其歸納為公共決策動議權、公共決策創(chuàng)制權與復決權、公共決策表決權、公共決策聽證權、公共決策監(jiān)督權等五種。[3](198)基于對當代中國國情和政治生態(tài)環(huán)境的考量，還有學者從廣義上把握公眾參與權，認為政府公共決策中的公民參與權包括公民的知情權、公民的參與權、公民的監(jiān)督權等三種基本表現(xiàn)形態(tài)。[14]綜合上述學者觀點，筆者認為，如從廣義上理解，公眾參與權利體系應當將知情權納入進來，從而包括知情權、發(fā)起權、表達權、聽證權、監(jiān)督權、救濟權；從權利內(nèi)容上，關涉到公眾的財產(chǎn)權和人身權以及政治權利、社會權利、文化權利甚至生存權等。

第一，知情權。知情權或稱信息權，一般理解為對公共機構所持有信息的獲取權。[15]知情權被國際性法律文件確認為公民的一項基本人權，并在許多國家上升為一項憲法權利。知情權同樣是我國憲法和法律保障的公民的一項基本權利，是公民實現(xiàn)其他民主權利的前提和基礎。行政決策法治化應該是一個開放的、互動的行政決策過程組成的體系，開放的關鍵是行政決策信息對普通公眾的公開，充分滿足公眾對涉及自身利益的公共事務和其他重大決策事項的知情權，從而促進公眾在知情的基礎上作出理性的分析和判斷，保證公眾與行政決策之間保持一種良性互動關系。[16]行政知情權主要表現(xiàn)為：行政信息獲悉權、獲得通知權、查閱卷宗權、要求行政主體說明理由的權利等。但是，我國知情權保護尚不到位，“到目前為止，在立法層面，知情權尚不是法律術語；在司法實踐中，知情權的訴訟請求常被法院以各種理由駁回。”[17]

第二，發(fā)起權或動議權。發(fā)起權，是指行政相對人通過自己的行為促使行政法律關系發(fā)生的權利。發(fā)起權的主要表現(xiàn)形式是申請權、建議權，請求權等。發(fā)起權是行政相對人享有的行政創(chuàng)意權的一種表現(xiàn)形式，是行政創(chuàng)意權在行政法律關系形成事項上的具體表現(xiàn)。在行政決策中，發(fā)起權最重要的表現(xiàn)是動議發(fā)起權。“動議權是指政府決策過程中，公民可以以適當?shù)娜藬?shù)和組織提出政府政策動議，通過與政府的談判和協(xié)商機制來達到表達意愿的目的。”[3]因此，應賦予公眾，特別是讓那些受決策影響的直接利害關系人有依程序啟動決策的權利，包括啟動決策調(diào)整的權利。

目前我國法律在這方面的規(guī)定幾近空白，而反觀國外則較為健全。比如，美國《聯(lián)邦行政程序法》中第553條第5款規(guī)定：“各機關應給予利害關系當事人申請發(fā)布或者廢除某項法規(guī)的權利。”葡萄牙《行政程序法》第115條規(guī)定：“一、利害關系人可向有權限機關提出請愿，要求制定、修改或廢止規(guī)章。為方便行政機關了解其內(nèi)容，該請愿須說明理由。二、有權限制定規(guī)章的機關應對提出上款請愿的利害關系人提供資訊，以及其對請愿所持立場的理由。”我國臺灣地區(qū)的“行政程序法”第152條規(guī)定：“法規(guī)命令之訂定，除由行政機關自行草擬者外，并得由人民或團體提議為之。”[18]

第三，聽證權。聽證權就是參加聽證會，陳述、舉證、質證和申辯意見的權利。重大行政決策應當舉行聽證會；重大行政決策的各個環(huán)節(jié)也應舉行聽證會，甚至只要公眾有聽證需要，就應當予以考慮。盡管我國多部法律規(guī)定了公眾聽證權，但因制度設計欠缺等方面原因，聽證權還沒有得到充分保障，聽證會的形式意義較為明顯。

第四，表達權。表達權包括獨立意見表達權和團體意見表達權。在行政決策中，公眾有權參與行政決策并享有獨立表達意見的權利，除非違反法律規(guī)定，表達權不受限制。公眾還可以通過行使結社權，組建社團組織，增強意見表達的理性化和影響力。公眾真實表達利益訴求和意愿，對于形成高質量行政決策至關重要，也有助于政府與民眾之間形成合意。

第五，得到尊重權。行政決策中，公眾參與應當?shù)玫秸鹬兀@不僅包括人格尊嚴得到尊重，更為重要的是公眾有權獲得政府回應。“公眾參與常常表現(xiàn)出理性缺失的重要原因在于行政決策機關對公眾意見冷漠而缺乏足夠回應，導致公眾以更激烈的表達方式或行動引起行政機關的關注或回應。”[19]

第六，監(jiān)督權和救濟權。被參與權所深深嵌入的行政決策活動，必然受到有效的制約和公眾監(jiān)督。此外，“有權利必有救濟”。獲得救濟權是指當公眾參與權受到侵害時有權獲得國家救濟的權利。救濟權也是一種申訴權、監(jiān)督權，它在權利結構體系中應當起安全通道和反饋調(diào)節(jié)作用。

當然，在明確公眾參與權的同時，也意味著明確其遵守國家法律、保守國家機密的義務等。

三、公眾參與權的保護

為了使公眾經(jīng)由“參與”而獲得的權益得到更有效的保護，而不僅僅流于形式，必須保障公眾參與權，因為缺乏有效法律保障的公眾參與權必然無法實現(xiàn)有效參與。但是目前我國公眾參與權的保障尚不到位，表現(xiàn)在：一是在觀念上忽視民眾參與權利。實踐中有一種錯誤認識傾向，即把公眾參與作為政府決策過程中的“恩賜”，而不能真正尊重和保障公眾參與權。公眾參與權不應是依附于決策權，而是與決策權平等的權利。二是立法保障不足。“在現(xiàn)代國家里，公民權不能被認為是一種理所當然的東西，相反，它需要通過良好的政策設計過程來得到培育。”[20]顯然，當前在我國政府公共決策體制內(nèi)公眾參與權的制度化和規(guī)范化還遠遠不夠。“法律已經(jīng)賦予了的某些公民參與權，由于制度化和程序化程度較低，多是任意性的規(guī)定而非強制性的規(guī)定，政府依然掌握了相當大的自由裁量權，使得政府公共決策中公民參與權的行使往往流于形式。”[14](145)三是作為公民參與權的重要內(nèi)容的知情權仍然沒有在作為國家根本大法的憲法以及基本法律層面予以明確規(guī)定。因此，我們可以借鑒國外的成功經(jīng)驗，完善我國行政決策中的公眾參與權的規(guī)定，使其得到根本法治保障。

（一）應當以民主姿態(tài)予以平等保護

“凡屬法律上的人，就對法律規(guī)則的公正適用享有權利并因此有權獲得為一切遵從法律的人提供的平等保護。”[21]季衛(wèi)東在《羅伯特議事規(guī)則》序言中指出，議事規(guī)則中涉及三大權利，即多數(shù)者的權利（多數(shù)者的意志可以約束少數(shù)者）、少數(shù)者的權利（尊重少數(shù)意見，只要有一名動議、一名附議即可成立動議）以及缺席者的權利（必須滿足法定人數(shù)，提供事先告知）。需要注意的是，這些都屬于群體性權利。在公共選擇過程中，作為行動前提的個人權利以及受到行動影響的整體權利也不可忽視，應該納入議事規(guī)則的視野之中進行適當?shù)目剂俊22]總之，“所有參與者擁有平等的對話權且任何一方都不具有控制另一方的特權就成為真正公民參與的核心要素。”[23]例如，根據(jù)美國國會1990年頒布的《協(xié)商制定規(guī)則法》，“每一方的參與者都擁有與委員會其他成員相同的權利與責任”。[24]

（二）憲法應明確規(guī)定公民參與權和知情權

公民參與權作為公民的一項基本權利寫入憲法，將有助于提高主體的參與意識，使包括公眾參與行政決策在內(nèi)的行政活動獲得直接的憲法保護依據(jù)，使參與權獲得充分救濟。而且，世界上許多國家都在憲法中明確規(guī)定了公民參與權。2004年我國對憲法進行修正時增加了保護公民人權的內(nèi)容，因此公民參與權應當納入公民所享有的基本權利，并得到基本法和其他綜合性法律的確認和體現(xiàn)。知情權是公民參與的一項先決性權利，僅僅依靠《政府信息公開條例》是不能得到全面保護的，因此，我國憲法同樣應當明確規(guī)定知情權。

（三）完善參與權保護的制度體系

健全我國行政決策中的公眾參與權利體系，并加強其制度化和規(guī)范化，是促進公眾參與行政決策并發(fā)揮有效作用的重要前提性條件。當前，亟待完善以下權利保護制度：

第一，結社權與社團登記制度。公眾參與行政決策有兩種方式：以個體方式的參與和以社團組織方式的參與。社會組織參與行政決策是基于憲法中結社權和公民參與權而派生出來的。“令人滿意的公民參與結構會隨著相關公眾中參與團體數(shù)目不同和組織化程度不同而呈現(xiàn)明顯差異。”[25]由此可見，要實現(xiàn)參與主體多元化，盡可能地擴大公眾參與的主體范圍，無疑需要有足夠數(shù)量的組織體的存在。針對現(xiàn)行社團登記制度已經(jīng)成為社團組織發(fā)展的桎梏，應當改雙重審批制度為登記制度，并加快社會團體立法步伐，加大對社會團體的扶持，保障公民的結社自由。

第二，表達權與公開討論制度。公民通過報紙、廣播電視以及網(wǎng)絡媒體發(fā)表看法、意見，展開公開性的討論，是公眾參與的重要途徑和形式。一方面，要保障公民言論自由，鼓勵公眾積極參與對政務的討論，可以探索建立鼓勵公眾主動參與行政決策的利益激勵機制；另一方面，健全相關法律，對各種輿論工具和運作加以規(guī)范，防止個別人利用媒體造謠惑眾、侵犯他人合法權益的行為。

第三，知情權與信息公開制度。在我國現(xiàn)行決策機制中，決策的“暗箱操作”及信息壟斷使得社會公眾對決策的過程、內(nèi)容知之甚少，信息動力機制的作用受到極大抑制。鑒于缺乏透明度已成為制約我國公眾有效參與的主要障礙，必須盡快建立和完善公眾參與信息公開制度，消除信息不對稱對公眾參與的不良影響。公開主體上，除了政府之外，其他擁有公共信息的社會組織也應當公開具有決策意義的信息；公開范圍上，不僅包括法律依據(jù)公開，也包括具有實際意義的規(guī)范性文件和行政指示等行政文件公開；不僅要求決策結果公開，也要求決策過程公開，從而讓公眾全面、清楚地了解相關議題、形成過程及其依據(jù)，使其利益和意見能及時表達，使決策結果更能體現(xiàn)民意。公開方式上，可以借鑒法國經(jīng)驗，鼓勵政府制定“服務章程”，承諾及時通報各類公共服務管理信息，傾聽用戶所需，并明確規(guī)定接受群眾監(jiān)督的規(guī)范和程序。[26]此外，“只有單方面的簡單信息披露，而沒有相關的互動程序，許多重要的信息仍然會云遮霧罩。要有真正的信息透明，必須建立現(xiàn)代社會中已經(jīng)被廣泛使用的質詢制度。”[27]

第四，救濟權與權利救濟制度。救濟權的實現(xiàn)依賴完備的救濟機制，具體包括：行政決策制定并公布之后，除非應急決策等緊急事項之外，應當留有一段準備時間再予以實施，以便為公眾留有時間進行救濟申請；如有實質變動，應本著信賴利益保護原則賦予相關群體救濟權利；對于違反行政決策合法要件和程序要件的行政決策，應當允許公眾向制定機關的上級機關以合法方式表達合理訴求，請求申訴救濟。亦可借鑒美國經(jīng)驗建立專門的申訴專員制度，確保公眾對于行政決策的意見都能得到反映。[28]此外，可參考世界各國普遍建立的公益訴訟制度來保障公眾的救濟權。通過改造我國傳統(tǒng)的訴訟制度，借鑒域外經(jīng)驗，盡早建立公益訴訟制度，擴寬公眾參與權的救濟渠道，同時完善現(xiàn)有的行政復議制度等。

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