海外投資法律風險防控備忘錄

“集團公司法律風險管理機制現狀研究與優化建議”課題對八家有代表性的大型中國企業進行專項調研，其成果對中國企業海外投資中可能遇到的法律風險防控具有一定的參考價值。

為了實地考察大型中央國有企業對法律風險進行管理的現狀，從2010年下半年到2011年初，筆者發起并參與了國資委、中國集團公司促進會立項的關于中國公司海外投資法律風險的專項調研項目。該項目課題組通過問卷調查和現場調研等方式與寶鋼、大唐、聯想、中外運長航、萬向、中國通用、中化以及中鋁共八家有代表性的大型中國企業法律部門負責人進行了深入的交流。課題組進行交流的范圍包括企業在海外投資過程中遭遇的法律風險，以及在應對這些風險的過程中所積累的經驗和教訓。

基于上述調研結果，中國企業海外投資中可能遇到的法律風險可以按照項目的工作進程被概括如下：投資項目所在國當地的法律環境風險；海外收購項目本身存在的法律風險；收購目標存在的法律風險；與初期談判和報價相關的法律風險；與收購協議條款相關的法律風險；簽約后出售方的違約風險；簽約后當地國家法律變化的風險；投資項目所在國的政府審批風險；收購后經營中遇到的法律合規和法律訴訟等風險。下面，筆者將試圖對上述風險進行分析，并提出應對這些風險的建議措施。

投資項目所在國當地的法律環境風險

中國企業海外投資面臨的最初的法律風險是對收購目標所在國法律環境風險的不了解。進行海外投資的中國企業應該首先通過聘請的項目律師和當地律師了解投資項目所在國的法律制度。例如，被調研的中國鋁業公司的法律部主任石宇權先生介紹說：“我們的秘魯項目，對于當地的法律法規沒有辦法去了解，只能是依賴當地律師給我出具的，比如說礦權、環保的法律法規要求，這些我們知道得很少。”

了解當地法律一定要知道當地國家法律所屬的法律體系、司法制度、法律慣例和文化習俗。眾所周知，世界上的法律制度主要分為普通法系和民法體系（或稱為大陸法系）。目前，中國企業海外投資的能源類目標資產大都位于南美洲、非洲、中亞、中東以及東南亞地區。可以說，搞清楚目標所在地國家或地區屬于什么法律體系和項目所適用的法律規定是防范法律風險至關重要的第一步。

海外收購項目本身存在的法律風險

中國企業在進行任何海外投資項目時，一定要對投資的目標企業本身進行可行性研究（包括法律上的合法性和可操作性的研究）。做出上述分析和判斷的基礎來自于對項目本身信息的掌握，中國企業一般會要求出售方直接提供有關目標企業或資產的資料和文件。有一些從事投資咨詢的咨詢公司或投行可以對中國企業提供這方面的信息服務。另外，中國的駐外大使館、領事館和商務機構也可以成為相關信息的來源渠道。

基于上述所掌握的充足信息，中國企業所聘請的各種顧問和專家（包括技術和經營方面的人員、律師和財務顧問）應對項目本身進行技術和運營上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及財務分析，同時對項目資產做出價值評估，就報價等商務條款和交易結構提出最基本的看法。收購的可行性分析還應包括收購的時機。時機的確定涉及許多因素，其中之一是市場價格的高低和未來的走向，中國企業應抓住有利的價格時機果斷采取行動。

對于應對項目的合法性和法律可操作性的風險，中國企業應在投資決策階段就聘用律師（有經驗的國際律師或有跨國并購經驗的中國律師）。聘請的律師不但要對當地法律法規非常了解，而且還必須有行業和項目方面的經驗。聘請一個不稱職的當地律師同樣會造成很大的風險。

收購目標企業存在的法律風險

中國企業許多海外投資失敗的原因是對被收購的目標企業及其經營存在的法律風險不了解。有人把收購交易比喻為“婚姻”，“先戀愛，后結婚”是婚姻美滿的重要法則。針對這種風險，中國企業一定要進行法律盡職調查。法律盡職調查的目的是找出目標企業存在的風險和問題，另外一個重要目的就是基于盡職調查的結果要求出售方對所售出的目標企業或資產做出各種陳述與保證。

中國企業在法律盡職調查之前應該與自己的律師認真草擬一份比較廣泛的、涵蓋重要關鍵問題的法律盡職調查問卷。有些問題除了向目標企業的管理層詢問外，還要單獨向有關外國政府部門查詢，以證實對方提供答案的真實性。事前的謹慎是非常必要的。如果完全依賴目標企業管理層或出售方在收購協議項下的陳述和保證，而在交割完成后發現問題，那就只能是一種事后的補救了。如果依靠訴訟或仲裁方式解決問題，打官司的成本往往會高得驚人。

會計師承擔的財務盡職調查則主要是從財務角度審查公司的財務狀況（尤其是公司的債務，包括股東貸款和第三方貸款，以及或然負債和隱性債務）。

律師事務所在完成盡職調查后應向作為客戶的中國企業出具盡職調查報告。該報告應詳細陳述所審查的文件和資料、發現的問題和初步法律分析意見。然后，律師應和中國企業一起，分析所發現的、對收購可能有潛在影響的問題。對于盡職調查發現的各種問題，中國企業及其聘請的律師和財務顧問應該首先分析和研究其是否會構成收購的巨大障礙。其次，針對盡職調查發現的問題，中國企業在律師和財務顧問的幫助下應該設計一個好的交易結構，通過交易結構和交易文件設計各種風險控制和防范的機制和條款，例如陳述與保證條款、披露函、交易交割的前提文件和違約救濟條款等。

與初期談判和報價相關的法律風險

法律風險從收購項目的初期談判和報價時就已經產生。經過財務顧問對出售標的的評估，中國企業經過與出售方初步協商達成收購意向后，雙方會簽訂一個意向書（letter of intent）或備忘錄（memorandum of understanding）。這種意向書或備忘錄主要包含雙方所達成的與收購相關的商務條款。這些條款可粗可細，理想的情形是應該包含收購交易的所有主要商務條款意向書或備忘錄的簽署可以作為雙方就交易進行公開發布消息的一個基礎。

如果出售方采用招標的方式出售目標企業或資產，中國企業則需要按照報價邀請函（RFP）的要求進行報價（proposal）。這種報價一定要具有競爭力，可以擊敗其他競標者，同時應該設定某些必要的條件，避免承擔不必要的交易風險。

與收購協議條款相關的法律風險

中國企業海外投資的法律風險大多來自于對收購協議條款缺乏理解。這些收購文件大多用英文起草并進行談判，適用的法律大多是英美法。這都給中國企業在研究和控制來自于收購協議的相關法律風險增加了很大的困難。令筆者吃驚的是，少數中國企業甚至不聘請專業律師對相關的協議和法律文件進行認真審查。可以說，收購協議及其相關協議對于作為收購方的中國企業來說是在海外投資的復雜環境中唯一可以依賴的重要法律文件，既是保護自己的法律文件，也是在對方違約時捍衛自己權利的法律依據。中國企業進行海外收購的交易文件的起草和談判必須有富有經驗的律師的參與。所聘請的律師需對對方起草的收購協議和交易文件仔細審閱和修改。

談判時，參與談判的所有人員，包括商務團隊、內部法律顧問、外部律師和其他顧問等一定要發揮團隊的整體作用，分工明確，默契一致。在這方面，有些中國企業還有待提高。在收購協議的每一個條款中如果處理不當，都會使得中國企業產生風險和損失，因此需要中國企業及其法律顧問認真審查，在談判桌上與對手積極地較量。

簽約后出售方的違約風險

中國企業必須要注意防范海外出售方在簽約后可能出現的違約。不論在理論上，還是實際中，任何交易中的主體都有可能違約。有些時候，因為違約而承擔的違約賠償金會遠遠少于履行合同將導致的損失。對于中國企業來說，如何避免或減少出售方違約的風險從而保護交易的安全是必須要注意的問題。

如果出售方違反其在收購協議項下的義務條款，按照收購協議的規定，其應承擔違約責任。違約責任最常見的形式是賠償另一方因此而遭受的損失，賠償的范圍是非違約方的預期利潤損失。在實際判例中，預期利潤損失往往很難證明。為了便于計算，同時也為了在某種程度上抑制違約，收購協議往往有“分手費”條款（“break fee”clause）。在中鋁收購力拓的交易中，外方就是在交易完成之前違約，并承擔了支付“分手費”的責任。但是，鐵礦石的市場價格變化較大，外方違約不進行收購協議交割而獲得的利益仍然大于其支付“分手費”的損失。這一點也是在該項交易中中國企業所未能料到的。對于中鋁來說，其所得到的1.95億美元分手費還不足以賠償為此次收購提供銀團貸款的四大銀行的違約金。因此，在規定分手費的金額時，不能太低，以免根本起不到應有的抑制違約風險作用。

簽約后當地國家法律變化的風險

收購協議和其他相關交易文件所適用的法律（尤其是目標企業所在地的法律）在簽約之后隨時會發生變化。這些變化會對中國企業作為收購方的合同項下預期利益產生影響。在一些國家，法律和政策非常不穩定，有時甚至會朝令夕改，比如委內瑞拉的外國資本限制措施，就是新近出爐且在三年內修改了兩次的；安哥拉在短短三十二年獨立史上更經歷過從“外國投資國有化”到“鼓勵工商業吸收外資”的幾番政策更迭。即使一些大國也不能免俗，比如尼日利亞在1989年前規定石油業外資比例不得高于20%，后來多次上下浮動，最終變為如今的45%。伴隨著不穩定的，必然是極高的投資風險。

為了應對上述風險，中國企業必須要求在收購協議中加入“穩定條款”（stabilization clause）或類似的條款。更為現代的條款包括“重新談判條款”（renegotiation clauses），即合同雙方依據重新談判條款來恢復被干擾的平衡。還包括“風險分配條款”（risk allocation provisions）。該條款增加了投資者作為合同一方與所在國的政府或企業談判的籌碼。在中國企業與外國國家公司簽署任何協議（例如產品分成合同）時，必須要考慮加入穩定條款。

投資項目所在國的政府審批風險

收購協議簽署后是否能獲得當地國家的政府審批往往和當地所在國的政治風險聯系在一起。這種風險既發生在非洲國家等政治上不穩定地區，也會發生在法律制度非常發達的西方國家，例如美國、加拿大和澳大利亞。有的美國研究人員認為，西方對中國企業與政府的密切關系和戰略意圖感到不安。到海外進行并購活動的大多是中國大型國企，其官方背景很容易引起西方國家的警覺。有專家指出，政治風險仍然是中國企業海外并購能源、礦產企業的最大障礙。多年來，國際上的“中國威脅論”始終不絕于耳，而將國企等同于政府的判斷也使得國外對于中國國企的海外收購抵制尤其強烈，再加上能源、礦產等資源的重要性，多種因素加在一起，造成了現在的這種局面。

如何應對目標企業所在國當地政府審批的風險呢？首先中國企業在最初構架投資項目時就可以采取“分散風險”（spreading risk）的做法。如果當地政府或國家公司處于強勢，而中國投資者實力較弱或者對于目標企業所屬行業不太熟悉，中國企業不一定一家獨吞“收購目標”，可以和其他國家的投資人建立一個聯合體一起進行收購。另外，中國企業可以“對風險進行防御”（defending against the risk），即中國企業可以通過經濟、金融和政治上的力量來在當地對政府官員進行說服和勸解工作，以抑制或避免當地政府撤銷投資協議或收購協議。中國企業在進行海外收購時應善于利用國家的各種政治和外交手段來降低自己的政治風險。

中國企業還可以創設某種合同機制來進行風險管理（creating contractual mechanisms for risk management）。例如，中國企業可以通過與當地政府或國家公司合作，降低項目的公眾關注程度（low visibility in the project）或對投資采取一定的靈活做法，對發生變化的各種壓力和預期做出及時調整和反應。中國企業在收購海外的目標企業時，還可以通過談判獲得股權收購的選擇權（option），即在此次交易完成之后的某一段時間能有權增持目標企業的一定股權。中國企業可以把母國與東道國的利益聯系在一起，把東道國國內子公司的原料、零部件等市場與其他國家市場連在一起，甚至把國際金融機構的利益也拉進來，一旦東道國發生任何政治或經濟風險，中國企業不會自己承擔過多的風險，而且還能受到國際性的保護。

在收購項目向當地政府申請報批之前，一定要聘請當地外國律師審閱報批文件，并提出法律意見；在審批過程中，需要當地律師隨時和政府部門進行溝通，對將要出現的問題及時做好準備和應對的方法。如果審批部門要求對收購交易安排和條款進行修改，則應該在當地律師的協助下，積極地與當地審批部門談判，盡量減少條款的修改對中國企業造成的不利影響。如果出現不能接受的條件和條款修改，則應當由中國企業高層做出決策是否繼續進行該交易。

收購后經營方面的法律合規及訴訟風險

中國企業在收購交易完成后仍然面臨著經營上的法律風險。中國企業完成收購后需要將自身企業和被收購企業進行整合。這種整合在廣義上指企業文化整合，其中包括對公司治理結構、勞資制度、企業經營管理制度的整合、對當地國家法律的遵守。如果收購外國企業的中國企業在占有目標企業的主要股份并參與其經營管理決策的情況下，沒能做到上述文化上的整合，沒能被當地公眾（其中包括目標企業留聘的雇員）所認同，那么中國企業維持其對目標企業的經營和管理是非常困難的，甚至還會面臨到訴訟風險。

為了應對這些風險，中國企業必須為自己所收購的企業聘請當地法律顧問。另外，作為收購交易安排的一部分，中國企業在收購交割完成后可以要求出售方繼續向目標企業提供后續的服務和支持（包括法律上的服務和支持）。中國企業可以考慮從有國外留學、工作和生活背景的中國人中選聘，進行培養，然后派到目標企業擔任法律總監，與當地律師一起有效地控制法律風險。這些派駐的法律總監既可以很好地幫助中國企業和被收購企業與當地政府、公眾和媒體進行交流，還可以及時準確地向中國企業母公司和國內集團總部匯報，了解各種法律與合規方面的風險，對做出決策提供有益而合理的建議。這樣的人才應通曉國際投資、金融、貿易等必要的專業知識，熟悉國際慣例環境和國際市場，還要求對東道國的歷史、文化背景、政治環境、法律制度、經濟情況有一定的了解，并具備較強的管理和溝通能力。因此，中國要加快培養一批高素質的外向型法律人才，而這一點又涉及到中國法律教育改革的問題。