我國司法權異化的理論反思

【摘要】我國的司法權存在諸多異化的表現，其缺乏獨立性、消極性、個別性等司法權的本質內涵，司法的權威性和判決的可接受性面對重大挑戰。西方的司法制度是如何確立和演化的？中國的司法制度緣何會走到如今的窘境？中國究竟需要建立怎樣的司法制度？本文試圖從司法權的本質性質入手，結合中國司法文化傳統，重點分析近代以來我國孜孜尋求建立現代司法權的探索歷程，探尋當下我國司法權異化的原因。

【關鍵詞】司法權異化三權分立政治性司法權法社會學

司法應是“求善”和“合乎正義”的事業。盡管各國對司法權的定義和性質存在諸多分歧，但是司法權作為一項重要的國家權力在各國的國家權力配置中都居于及其重要的地位，例如，典型的“三權分立”模式中，司法權和立法權及行政權一起成為現代政治制度中相互依存和相互制衡的重要一極。司法權應有解決糾紛，維護秩序，保障權利，制約權力等功能是現代司法權的題中之意。為了達到以上目的，各國在司法權的配置及特性方面都做制定了一系列的制度保障，司法應具有獨立性、中立性、消極性、交涉性及專屬性等為學界所公認。

我國司法權在現行法治環境運行中飽受詬病，甚至直接被指出是一種異化了的權力，其原因就是與上述司法權的特性不符，未達到司法權本應具有的基本功能。司法不獨立，法官行政化及審判實體化等是我國司法權異化的重要表現，其導致司法權威的下降和司法判決的執行難乃至司法腐敗。從長遠角度看，以法學理論和法制史的視角對司法權進行分析和解剖，對于回應當下司法權的異化，對于中國現代司法制度的構建，甚至是對于中國社會主義法治事業和和諧社會的構建都具有根本性的意義。

一、司法權的內涵

從歷史角度上說，自從有法律便有了司法，沒有司法的法律是沒有意義的，正所謂“徒法不足以自行”。國家產生以前，原生態的司法是具備社會自治性的，司法權作為一項國家權力，是伴隨著政治國家的建構而出現的。如此看來，司法權天然的就具有社會自治性和政治國家性的雙重屬性。古代社會，國家機器尚不發達，司法的社會自治性相對會占據更重要的地位，因為那時還沒有獨立的法院和法官，自然也沒有獨立的司法權概念。古羅馬時期的家長和中國古代的族長行使著比官員更為廣泛的司法職能，即便是國家的司法權往往也附屬于立法權或行政權，例如，蘇格拉底就死于立法機關的審判，整個中國古代社會主流做法為地方行政官員兼理司法事務，完整的獨立司法權是近代法治社會的事情，是國家權力分立的結果。我們要想真正理解司法權的本質，把握憲政制度下的司法權，有必要從源頭上考查原始的司法權及其在西方的發展歷程，從中發現中西方司法權不同的發展脈絡。

（一）分權學說——司法權獨立的關鍵

古代西方主要是古希臘在政治研究方面走在了世界的前列，其廣泛的民主實踐和發達的學院教育及充滿邏輯智慧的論辯使其區別于中國古代單純的家國集權發展模式。古希臘政治思想家亞里士多德較早就提出了權力分立的觀點，波利比阿在亞里士多德的基礎上，提出司法權不僅應與其他權力分立，還必須相互制衡，構成分權學說的雛形。到了17、18世紀，隨著資本主義革命的到來，文藝復興和啟蒙運動極大地推動了社會的變革，市民社會逐漸孕育成熟，市民社會為司法權的獨立孕育了土壤。洛克提出了分權學說，作為教科書式經典意義的“三權分立”是孟德斯鳩在鴻篇巨著《論法的精神》中得以闡述的。孟德斯鳩闡述的司法權到底為何種性質？為什么其在“英格蘭政制”一節寫下結語：“在上述三權中，司法權在某種意義上是不存在的”[1]孟德斯鳩對這種“不存在”未作解釋，留待后人求解。

張雁深譯《論法的精神》：“每一個國家有三種權力：一是立法權力；二是有關國際法事項的行政權力；三是有關民政法規事項的行政權力”。我們對此進行解讀時不能簡單確定每一個國家存在的這三種權力都是政治性的權力，事實上三種權力不屬于一個層次。第一層次：立法權和執行權，這與洛克的分權學說類似，而執行權又分為兩類：第一類是“國家的”執行權——行政權；第二類市民法事項的執行權。后一項應是裁判權或者判斷權，其權力形式存在于國家中，卻不是國家屬性的權力，權力形式是國家本身，而權力淵源卻來自市民社會的市民法規定。不具有真正的“權力”意義。這三種權力不能集中到一起，甚至其中的任何兩項也不能集中，應該分別行使。從《論法的精神》看出，裁判權是一個社會中的市民性權力的自然及自由的構建，它先于國家和王權而存在；但在后來的國家權力體系中，它依然以市民性作為權力形態而存在，從執行權中剝離，進而相對于立法權和執行權以次要的地位而存在。這種被國家權力外化的市民權力，也因此必然地、被動地行使“以國家名義”的裁判權力，被動性成為原處狀態“司法權”的本質特征。要進一步理解孟德斯鳩所說的司法權在某種程度上“不存在”，我們必須置身于孟德斯鳩所處的時代，還原其當時所能看到的司法權，須知任何理論都是有時代局限的。真正理解此點，我們可以借鑒美國早期著名法官吉布森關于司法權可分為政治性（POLITICAL）司法權和純粹市民性（purely CIV IL）司法權[2]。其所言市民性司法權是法院通常的權力，是司法權的本質，其不需要憲法授權，是司法權傳統的原生形態。適用國家法律，如孟氏所言“懲罰犯罪或裁決私人訟爭”是市民性司法權的職責和功能。在司法權沒有從國家立法權和行政權分離出來以前，它就已經存在，具有前國家性、前政治性，其本來是一種與政治及權力之本質不兼容、自身既無意志又無權力的非政治性存在。因此孟德斯鳩說司法權在某種意義上是不存在的或許就是在這個意義上所言。

（二）分權實踐——司法審查是現代司法權的重大發展

眾所周知，孟德斯鳩《論法的精神》對以后西方各國的憲政構建有著巨大影響。最早實踐“三權分立”學說的國家是美國，但是美利堅人并沒有機械的照搬孟德斯鳩的分權學說，在實踐這種分權思想時，他們意識到司法部門應該參與到權力制衡，使得立法權和行政權不能無限擴張，更何況司法權本身就相對處于劣勢地位。如何來強化司法權呢？美利堅人的做法就是突破傳統的市民性司法權之局限，創造性的構造了一種現代型司法權——司法審查權。必須指出，這與美國的殖民地傳統和國家構造中根深蒂固的不信任基礎是密不可分的。無論如何，此時司法權順應時代潮流而發生了嬗變，順應保障權利和權力制衡的憲政要求，這種司法審查權得到了廣泛的支持，其走向了政治意義上的存在之路。我國臺灣地區著名法學家翁岳生教授評論說：“他（按：即孟德斯鳩，下同）并未想到司法還可以制衡立法和行政。所以，就制衡這一點而言，他認為司法是等于零。”[3]

馬伯里訴麥迪遜案引出美國的違憲審查制度，違憲審查制度是指享有違憲審查權的國家機關通過法定程序，以特定方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。司法審查制度的確立使司法權徹底走到了國家政治結構的前臺，它審查立法，裁判行政，變成憲政結構權力制衡的重要一極。然而這種政治性司法權的存在與傳統的市民性司法權的不存在作為司法權的雙重屬性定然會存在固有的內在的矛盾緊張。首先，作為政治性的司法權其面臨“反多數難題”的質問：在憲政結構中，作為非民主選舉的法官通過司法審查緣何可以否決作為議會多數民意通過的法律？這的確在民主政治高度發達的今天是一個難以進行合理解釋的難題。任何制度都有消極的一面，但是司法審查在當今社會具有防范民主泛濫和保護少數人利益的積極作用，正如英國阿克頓勛爵所說：“我們已經設計了種種保障民主安全的辦法——但卻沒有設計一些防范民主禍害的辦法。在這個思路上，美國已經領先于我們和我們的殖民地”。[4]通過美國的實踐，真正賦予了孟德斯鳩分權學說在現在社會的生命力，正是此種司法審查權的確立，才使得“三權分立”，也使得現代憲政之下司法權在權力分立基礎上參與權力制衡和防范民主泛濫。

二、中國建立司法制度的艱難探索

探究中國司法權所謂的異化問題，此處的“異化”究竟是指司法制度建構上不同于前述西方主流的司法制度模式還是我國的司法權背離了司法所應具有的基本功能或者特性，抑或兩者兼而有之？這是一個需要深思的問題，如何回應這個問題是本文的關鍵所在，要回答這個問題，就要看中國司法權發展的歷程與西方有何不同。如果把人類司法制度的發展歷程比喻成一條河流，那么起初源頭應該是一致的，都是社會自治性強，司法屬于附庸地位，具有較強的社會自治性，但是河流往下游流淌時就會分支，強勁的一支我們稱之為干流。或許西方的司法制度在當下看來就是司法制度這條河的干流，而中國的司法制度則一直走在其中的一條支流上，其歷史命運充滿坎坷布滿荊棘。

中國自古是存在制度意義上的司法的，熊先覺在《中國司法制度新論》指出西周在中央設司寇主管司法，在基層還有“調人”解決糾紛。中國古代司法制度創立于秦漢，完善于隋唐，發展于明清，其基本特點：第一，司法從屬于行政；第二，強化御史制度，注重司法強制；第三，民刑摻和，重刑輕民；第四，刑訊逼供，罪從供定；第五，德主刑輔，寬猛相濟；第六，嚴明司法責任，重視官吏賞罰。[5]整個古代司法如此概述可能過于精煉，但是其確實沒有建立獨立的司法權，甚至難以找到關于司法獨立的學說，社會自治性的司法權在民間宗族社會中發揮著重要作用，在政治建構意義上看，“政治性的司法權”在中國古代社會的確是不存在的。研究司法權，我們不能簡單的以“古已有之”自豪的宣稱我中華文化的悠久發達，對于中國人來說，現代司法制度是伴隨著三權分立學說才來到中國的。

鴉片戰爭的失敗使中國人開始睜眼看世界，洋務運動“中學為體，西學為用”的思想伴隨著甲午海戰的失敗湮滅于茫茫大海，中國的有識之士通過與日本的對比真正意識到向西方學習不僅要學槍炮技藝，更要學其先進的政治制度。康有為領導的戊戌變法最早在中國嘗試了三權分立制度，但是其很快夭折。之后，孫中山領導的資產階級革命在亞洲建立了最早的資產階級共和國，中山先生在西方三權分立的基礎上結合中國的實際情況提出了立法、司法、行政、考試、監察的五權共和的思想。先生有一段精彩的演講，其在解釋自己設計的中山裝時指出：立法、行政是上面的兩個口袋，司法、考試是下面的兩個口袋，而監察是衣服里面的口袋，平時看不著，但其有監督作用。伴隨著革命果實被竊取，這種五權分立理論也被北洋軍閥廢除了，當然后來臺灣地區由于特殊的歷史原因對五權共和的思想進行了繼承和發展。如此看來，三權分立理論在中國的確生不逢時，三權分立強調的是分權和制衡，而當時積貧積弱的中國面對內外嚴峻局勢需要的是強有力的領導核心，帶領中國人民完成“站起來”的歷史任務，這一任務被中國共產黨完成。新中國成立后，我們效仿的是蘇聯模式，沒有采用三權分立學說，因為其與共產黨無產階級專政的核心思想是不相一致的。

要理解新中國的司法權，首先面臨一個障礙，何謂司法？現行中文在三層意義上使用“司法”一詞：一是廣義，指使用或者執行法律的活動，凡是能夠執行或者適用法律的國家機關都可以稱為司法機關；二是現行司法權配置意義上的用語，指人民法院和人民檢察院依照法定職權和程序具體適用法律，處理訴訟案件的專門活動；三是從審判意義上的用語，指法院裁決糾紛的活動，司法權就是審判權，司法機關是指人民法院。這的確是我國研究司法權的一個制度性障礙，廣義的司法機關包羅法院，檢察院，公安機關，國家安全機關甚至還有政法委。這為我國司法權的異化埋下了伏筆。經歷了打爛公檢法的文革十年，我們黨為了重新確立威信和確保執政的合法性，提出了以經濟建設為中心，自然司法權也邁入了市場經濟時代，經濟學家和法學家在立法中發揮著越來越重要的作用，甚而提出了“市場經濟就是法治經濟”，而所謂的司法公正，很重要的內容也就是經濟活動的司法公正。[6]這種一味追求穩定和為經濟服務的司法權，其弊端是顯而易見的：由于中國制度的特殊性，過分注重經濟學家和法學家的觀點，忽略了廣大人民的利益訴求，使得我國的立法淪為照搬照抄西方模式，不是中國人民生活的表達，這就是中國法律難以被老百姓接受和執行難的根源。

三、司法權異化評析

本文之所以下大力氣研讀西方的司法權內涵及其發展并且回顧中國建立司法制度的艱難探索，是想回答中國司法權異化與制度建構之間的關系。從理論上說，僅僅是司法權配置和司法機關設置的不同，不能稱之為司法權的異化。司法權和一個國家的歷史背景、政治制度和社會結構具有很強的關聯性，因此在各個國家有著不同的表現形式。本文也重點研究比較了三權分立學說以及其在中國的歷史命運，慨嘆其生不逢時之余，通過分析五權共和的制度，也讓我們看到或許隨著市民社會的發展，中國可以建立自己的分權制衡模式。

如果把司法權分為純粹市民性司法權和政治性司法權，那么中國司法權的第一個異化表現就是政治性司法權的缺失，因為其沒有完成權力制衡的使命。我國的司法機關是不獨立的：其由立法機關產生對其負責，因此不可能審查立法機關；其受黨委領導，而黨和政府的目標是高度一致的——以經濟建設為重心，各地司法機關都主要為政府發展經濟保駕護航，也不太可能公正的裁判行政權。在純粹的市民性司法權方面，由于政治性司法權的缺失，剩下的這一條腿也很難完成其應有的使命。因為司法不獨立，我國歷史上司法和行政不分的傳統依舊存在，法官本身就是以公務員的身份在行使審判使命，法官行政化嚴重，影響司法的中立性、消極性和交涉性，這是司法權異化的第二個表現。司法權異化的第三個表現就是當前的法律缺少了中國人民生活的實踐，從社會法學角度看，其不是中華民族傳統文化及現實生活的表達，導致“秋菊的困惑”，司法不被接受，判決難以執行。

我國司法權存在異化現象，既是由于司法權配置的不盡合理，也因為司法實踐中沒有完成司法的基本功能。這一問題的解決需要有更多的智慧，可謂“路漫漫其修遠兮”，但是吾人必將上下求索，探索一條適合自己國家的司法改革之路，而不是簡單的拾西人牙慧。

參考文獻

[1][法]孟德斯鳩.論法的精神:上冊[M].張雁深，譯.北京:商務印書館，1961.

[2]Eakin v. Raub，12 Sergeant and Rawales (Pa.) 330，(1825).Dissenting opinion.

[3]翁岳生.法治國家之行政法與司法[M].臺灣:月旦出版社股份有限公司，1994.

[4][英]阿克頓.自由與權力[M].侯健，范亞峰譯.北京：商務印書館，2001:375.

[5]熊先覺.中國司法制度新論[M].北京:中國法制出版社，2002.

[6]王亞新.論民事、經濟審判方式的改革[J].中國社會科學，1994（1）.

作者簡介：楊建權（1987-），男，山東臨沂人，蘭州大學經濟法專業碩士研究生，研究方向：經濟法。