刑事和解制度的適用原則及相關問題

杜立聰

【摘要】隨著構建社會主義和諧社會的進程不斷加快和傳統刑事報應主義中心地位動搖，恢復性司法開始被給予越來越多的關注，各地檢察機關也對此作出了積極探索。該文結合我國“以和為貴”的文化傳統，嘗試探索刑事和解制度在檢察機關的適用以及面臨的問題。

【關鍵詞】刑事和解雙重契約適用規則

隨著社會的發展與進步，傳統刑事司法的弊端與不足也漸漸凸顯，起源于美國和加拿大的刑事和解制度和刑事被害人救助制度以及恢復性司法理論都反映了傳統刑事司法在新興發展的社會面前逐步完善的過程。在我國，隨著社會主義市場經濟的不斷發展，對傳統刑事司法制度的革新也提出了新的要求，而刑事和解制度，就是這一過程當中非常重要的一個嘗試。在我國刑事和解制度構建的探索過程中，解讀和完善刑事和解理論是指導刑事和解運行的基礎，所以筆者淺談幾點對刑事和解理論的看法。

對刑事和解制度的重新解讀

刑事和解的含義。刑事和解制度是由刑事被害人學的研究興起和風行而建立產生的。刑事被害人學除了研究被害人類型以及他們與犯罪發生的關系等問題之外，還關注刑事被害人在訴訟中的地位和權利。不少學者發現，被害人從偵查開始到交付執行的整個過程當中很多情況下都是“被動無為”的，一切事務都由偵查起訴審判機關“包辦”，被害人的地位似乎由于刑事訴訟的公法性而被國家取代，造成了對被害人地位的忽視，使得被害人往往只成為社會輿論的同情者，而非刑事訴訟的當事人。另一方面，對于一直關注犯罪人權利的學者而言，他們將目光轉向了輕微刑事犯罪的犯罪人身上。由于刑事訴訟的時間以及其他訴訟成本問題，對于許多輕微刑事犯罪或者過失犯罪而言，即便適用簡易程序，也依然顯得“大材小用”。而且對于主觀惡性較小的犯罪人而言，一次犯罪經歷就足以讓其悔過自新，如果依然經過審判交付執行，則極有可能使其在監禁場所與其他囚犯交叉感染，適得其反。

從被害人的角度審視刑事和解制度的理論基礎。對于被害人的地位以及權利，我國《刑事訴訟法》作出了明確規定，被害人享有復議權、申訴權、提出回避權、直接起訴權、提起附帶民事訴訟權、申請抗訴權、自訴案件的上訴權和程序參與權等權利。這些權利都是對被害人地位的肯定，對被害人權益的保護起到了重要作用，因為無論如何，被害人都是犯罪行為侵害的對象，即便刑事訴訟將社會危害性上升到了法益的高度，也依然沒有忽視犯罪對象的存在。

反過來看，從被害人權利的角度出發去尋求建立刑事和解制度的理論基礎也還有一些難以說明的地方—即便我們以和解制度賦予被害人某種意義上的“處分”權，也只是局限于輕微的刑事犯罪，而對于那些嚴重的刑事犯罪而言，依照大多數人的觀點，現在不論在理論還是實踐中都不能推行。而且，由于刑事和解在理論上是有違罪刑法定原則的，其地位只能算是傳統刑事司法制度的補充，那么，對于嚴重刑事犯罪的被害人而言，由檢察機關提起公訴還是必然，故他們還將處于“訴訟地位虛無”的狀態。

對于刑事和解制度的理論構建，被害人的作用似乎沒有那么大的影響，特別是在中國，如果對于犯罪人的處罰真正做到了罪刑相適應，那么在物質和精神損害賠償適度的情況下，不太可能出現普遍的“有所不滿”的情況，因為中國百姓依然相信“惡有惡報”的樸素觀點。既然不論是西方的契約理論還是我國的人民代表大會制度都殊途同歸地將權力賦予了司法機關，那么訴訟地位的平等公正就體現為：誰都有權利說話，等待司法機關裁判。如果認為我們的制度已經讓被告人在訴訟中具有了其應有的地位和權利，那么對被害人就只需要同樣地賦予相對應的權利即可。須知，從理論上講，法定的刑罰也是由包括被害人在內的所有人認可甚至建立的。

從加害人的角度審視刑事和解制度的理論基礎。根據以上分析，如果要構建刑事和解制度的理論基礎，須從犯罪人和訴訟成本的角度入手才可行，這一點學者們已經提出了比較成熟的觀點，筆者亦表示贊同故不再冗述，唯一想要多說兩句的是當事人雙方達成的和解協議。許多學者都認為和解協議的性質是犯罪嫌疑人和被害人的諒解，但是筆者認為這還不完全，正如下面要探討的檢察適用一樣，這一紙協議應當具有雙重性質，犯罪行為不是簡單地對犯罪對象的侵害，而是對刑法所保護的社會關系的破壞，到底要不要適用和解還必須經過國家的允許。某一犯罪行為的侵害性就不會僅僅體現為對直接客體的侵害，也正因為是這個原因，刑事犯罪一直以來都不允許私了。這一點與民事領域的和解與調解都有不同，在這里，檢察機關不是調解人，而是協議當事人，其達成的協議中關于免予起訴的一部分內容也因具有司法性質不像民事協議一樣具有平等性。而至于被害人和被告人之間的協議性質，則還是可以認定為民事協議，有成立生效的要件可以參照《民法通則》當中的規定。

綜上筆者認為，如此重新解構刑事和解制度可能會更有利。畢竟，刑事訴訟的和解不能等同于地位平等的民事訴訟的調解，它有它的特點，即不平等的國家性，司法機關應當具有“主人”的性質而不是調解人。

檢察機關的刑事和解適用原則

任何一項制度的規則都必須要有原則的支持，刑事和解也不能例外，尤其是按照本文的觀點，檢察機關在和解過程中扮演著更加主動的角色，更應該嚴格地遵循和解的原則，具體包括以下幾個原則：

自愿原則。由于刑事和解是建立在和解協議的基礎之上的，所以至少應當堅持一般協議的自愿協商精神，尤其是對于刑事和解這樣一個需要非常謹慎對待的協議，一點瑕疵都有可能造成實體的不公，所以任何一方當事人都不能強制其他當事人接受或者拒絕簽訂協議。而自愿原則的基礎又是犯罪嫌疑人作出的有罪答辯，這一點筆者同意其他學者的觀點，由于犯罪嫌疑人自身的答辯不具有同人民法院作出的判決相同的效力，故即便自認，依然不能認定其犯罪，這符合刑事和解制度的設立宗旨。但如果犯罪嫌疑人堅持自己無罪，則還是按照公訴程序進行。

類型法定原則。也就是只有符合法定類型的犯罪行為才能適用刑事和解，一般認為，適用刑事和解的犯罪類型可以是輕微的故意犯罪、輕微的過失犯罪和未成年人犯罪。至于“輕微”的界定，則可以參照《刑事訴訟法》的規定，凡不符合上述法定類型的犯罪都不可以適用刑事和解。但是，近年來，外國司法部門也開始用刑事和解解決嚴重的刑事犯罪。筆者認為，由于刑事和解本身有違罪刑法定原則，而只是一種順應時代潮流的變通改良，不能成為主流，而且如果操作不當，極有可能導致以錢買刑，加劇司法腐敗的可能，所以至少目前不適合將刑事和解擴大到嚴重刑事犯罪中。

協議被動審查原則。司法部門雖然在和解當中充當了當事人的角色，但是這種角色還是不應當脫離一定的被動性，正如前文所述，這種被害人的角色不能因利益的潛在性而比直接受害人更加彰顯，這是毫無疑問的，所以這種建立在被害人和被告人愿意和解前提下的雙重契約的被動性就體現為：檢察機關不能主動審查和解協議的內容是否“罪刑相適應”，除非能夠證明存在欺詐或者違背自愿原則的事實，否則不得干涉。

違約追究原則。刑事和解協議達成后也是需要履行的，如果和解成功，在義務人拒不履行義務時如何處理？筆者認為，刑事和解本身是針對性質輕微且被害人與犯罪嫌疑人都真心愿意握手言和的目的設立的，如果犯罪嫌疑人在和解協議達成以后表現出拒不履行義務的惡意，則說明他已經違背了刑事和解的設立初衷，那么就沒有必要再如同對待民事合同一樣執行，被害人可以請求檢察機關啟動公訴程序，檢察機關如果發現有不履行的情況也可以自行啟動。這樣既可以避免諸多民事糾紛執行當中存在的弊端，也可以更好地促使義務人履行義務，同時也避免了重新啟動訴訟程序的訴累。

關于刑事和解的其他問題

刑事和解的后果。學者們普遍認為，在檢察機關參與下達成的和解協議的最終結果是檢察機關作出不起訴的決定，這種觀點有一定合理性。檢察機關作出不起訴決定后可以在義務人拒不履行義務的情況下重新啟動公訴程序，那么這樣的情況不像是終結而是像是中止，或者說，與刑法中所規定的緩刑有些許相似。既然法院作出了不認為是犯罪的認定，司法的穩定和權威性就要求不能隨意更改判決，所以，將刑事和解協議達成后到履行完畢之前的這一段時間作為一種類似緩刑的期間似乎更加合理。

刑事和解的機關。有學者提出了可以進行和解的機關能不能包括公安機關的疑問，筆者認為，將這一權限擴大到公安機關不甚合適，雖然《刑事訴訟法》賦予了公安機關撤銷案件的權力，但那僅僅局限于不應追究刑事責任的情況，公安機關是偵查機關，理論上來講，除非出現錯告、誣告等情況，對于“性質顯著輕微”、“社會危害性不大”等情況的判斷，公安機關都不具有決斷的權力，這不僅是權力明確劃分的要求，也是為了防止濫用權力導致腐敗等不良現象的產生。

刑事和解申請的認定。還有一個問題是檢察機關在實踐中對于辯護律師提出的和解申請應當如何認定。和解是直接當事人之間的實體權利，按照民法理論，在委托書中如有明確授權，則當事人律師可以處分當事人的實體權利。但是正如本文所說，刑事和解具有的公益性和嚴肅性，它的設立初衷也不完全是為了讓犯罪嫌疑人免除牢獄之災，而是讓犯罪嫌疑人真心悔過，所以筆者認為，這一項權利必須由直接當事人親自提出更合理。

（作者單位：濰坊學院；本文系山東省濰坊市2010年科技局研究項目《刑事和解制度在檢察機關的適用和規范》的階段性成果，項目編號：20101132）