董事會法律地位與職能的完善

明月

摘要：董事會的核心職能是監督公司的發展戰略的實施，考核并激勵高層管理人員。隨著市場經濟的深入發展，還需要董事會能夠判斷并控制各類經營風險。在所有權與經營權分離的前提下，公司治理要求保障董事會的獨立性地位，保證董事會不被內部人控制；同時，還要防止董事會過多地干預企業的日常經營。法律對于董事、監事、高級管理層的約束規定不能有效解決公司運營中面臨的實際問題，如何控制和監督管理人員的行為，成為公司治理的主要課題。

關鍵詞：公司治理 董事 高級管理層 約束機制 鼓勵機制

中圖分類號：D922.292文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-061-02

公司制企業，是企業制度適應經濟發展、社會和技術進步的結果。在最簡單的公司制企業中，公司由三類不同的利益主體組成：股東、公司管理者或經營者、勞動者。有限公司制度的優點：一是股東的有限責任，股東的個人財產與企業財產分離，在一定程度上降低和分散了風險；二是公司的穩定性，只要公司經營合理、合法，專業化的企業經營者的加入有利于公司的發展；三是融資便利，有利于吸收社會閑散資金，規模經營具有可能性?，F代公司呈現出股權結構分散化、所有權與經營權分離等主要特征，公司在運行中，因為管理者人為因素的影響，可能產生侵害股東權益或其他利益相關人權益的事情。公司治理的主要問題是如何維護投資者的正當權益，保護以股東為主體的各利害相關者的利益。公司治理應當以健全的董事會制度為前提。因委托—代理而產生的公司治理的實質在于股東等治理主體對公司經營者的監督與制衡，以解決因信息的不對稱而產生的逆向選擇和道德風險問題。

一、董事會在公司治理中的地位和作用

董事會在公司治理中發揮著根本性作用。法律制度賦予董事對公司的委托托管責任，董事會承擔著聘用與解雇高級管理層和監督重大經營決策的責任。{1}

圍繞著控制和監督經理人員行為以保護股東利益，西方學者對此有三種理解：股東、董事和經理關系論；控制經營管理者論；對經營者激勵論。{2}從保護包括股東在內的公司利益相關者利益這一主題，西方學者對公司治理的內涵有四種理解：控制所有者、董事和經理論；利益相關者控制經營管理者論；管理人員對利益相關者責任論；利益相關者相互制衡論。{2}

董事會發揮其作用和履行其責任面臨著兩大障礙。首先是道德風險問題。董事是否有足夠動機和動力促進企業價值最大化，因此對董事的激勵機制和約束機制的合理設計是董事會正常發揮作用所需解決的緊迫問題。其次是董事會如何獲得有效和全面的信息的問題。董事會作出決策的信息來源主要是由管理層提供的，管理層可能會對董事會隱瞞、歪曲和誤導信息，也可能誠實提供的信息不是董事會決策所必需的信息，進而影響董事會的有效決策。

從公司法的角度明確規定了：董事的謹慎義務和勤勉義務；股東直接訴訟和股東代位訴訟。從理論上來講，公司治理的目標：股東利益的最大化；保證公司決策的科學化，從而保證公司各方面的利益相關者利益最大化。利益相關者的相互制衡，只是保證公司科學決策的方式和途徑。董事會的獨立性不斷增強，根源于公司外部的壓力，特別是來自大投資者的壓力。

公司法中明確規定公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。公司作為重要的市場主體，對維護市場經濟秩序的穩定，社會經濟的發展起著不可忽視的作用，公司是以營利為目的的企業法人，追求公司利益最大化，也就使股東利益最大化得到滿足。在追求公司利益最大化的同時，也需要考慮到其他相關主體的利益。

二、董事會與相關主體的法律關系

根據公司的營利性目的和公司應當承擔社會責任的性質，公司在運行過程中涉及到的相關主體涉及的范圍，包括股東、債權人、雇員、顧客、政府等在內的廣大公司利益相關者。這些利益相關者也是因為經營者或董事會的決議或經營行為而影響到自身利益。公司治理要求保證各利害相關者作為平等的權利主體享受平等待遇。

股東作為公司的出資人，公司成立后，由全體股東組成股東會，股東會是公司的權力機構，依照公司法行使其職權。為保護股東權益，進行有效的監督，關系到公司的生存與發展相關聯的重大事項由股東作出決定。為保證股東大會的權威性、真實性和有效性，公司應鼓勵股東參加股東大會，并為此提供便利的條件。

其他主體，我們可以稱之為股東之外的相關利益者。所謂企業的非股東利益相關者，為企業的利益相關者之構成部分，系指在股東之外，受企業決策與行為現實的和潛在的、直接的和間接的影響的一切人。{3}所謂的公司利害關系人就是對企業產生影響的、或者受企業行為影響的任何團體和個人。{4}由于公司是一種社會存在，它的存在、經營和發展必然會受到各種社會力量（包括股東、債權人、職工、政府、消費者、供應商以及其他利害相關者的利益）的影響，從而在治理結構中必須考慮股東以外的其他利害相關者的利益和要求。{4}

公司社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為唯一的存在目的，而應當同時增進公司自身利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括消費者利益、中小競爭者利益、環境利益、社會弱者利益以及整個社會公共利益等內容。反壟斷法、產品責任法、消費者權益保護法、污染防治法和資源保護法等法律以及公司法中的相關規定直接體現了這些內容。{5}在公司治理結構中，公司社會責任和公司利害關系人保護是同一性質的問題，但側重點不同，公司社會責任所強調的中心在于公司所應承擔責任的方式；而公司利害關系人理論所強調的中心在于公司所承擔社會責任的客體對象。{6}

三、董事會職能的實施

公司相關利益者的保護是公司治理的一個主要問題。完善公司治理結構分為兩個方面。一是內部監控機制的完善，公司治理結構合理化，決策的科學化。公司的有效運行和決策科學需要通過股東大會、董事會和監事會發揮作用的內部監控機制。二是外部治理機制的協調。這需要一系列通過證券市場、產品市場和經理市場來發揮作用，如公司法、證券法、信息披露、會計準則、社會審計和社會輿論等。

公司相關利益者的保護與董事會和經理層等主體的行為密不可分。本文主要從董事會與經理層之間的職權和責任的范圍來進行討論。大多數機構投資者不想擔任董事和在公司治理中發揮直接作用，他們更愿意通過董事會來行使權力。

董事治理公司的權力來自公司法的規定。法律對于董事會職能的定義非常含糊和寬泛。公司的章程和公司的規章制度會對董事的權力以及經理層的權力進行進一步明確，但是經濟的發展和公司經營的多元化與復雜性會影響董事會權力的行使，因此，對于董事會應有更加明確的授權和界定。公司法中的任意性規范與強制性規范結合，雖然增強了董事會的治理能力，但法律框架實際上只為董事會提供了進行治理的合法性，董事會的實際權力取決于它與高級管理層之間的關系，因為董事一般是兼職的，不參與日常經營管理的，而經理層是全職的，經理層的了解比董事多，董事對公司信息的掌握更多或主要是來自經理層的報告。董事會應確保公司管理者和雇員的行為符合法律規定和倫理要求，保證公司建立正確的信息、控制和審計制度，從而能使董事會和高級管理層知道企業是否實現了它的經營目標。

董事會成員的確定：董事會一般規模不宜過大，內部成員不宜過多。根據董事會成員來自管理層和其他領域，分為內部董事和外部董事。董事會只應有3名內部董事：CEO（首席執行官）、COO（首席運營官）和CFO（首席財務官）。{7}

外部董事監督管理層，這些外部董事與公司內部沒有利益關系、有能力、有道德、有自己的見解、能為CEO提供咨詢和支持。由外部董事主持和召集會議，提出建議和意見，防范危機，充分參與公司的長期計劃。明確董事會的職能，與公司日常業務的管理區分開。董事會定期地正式考核董事，董事的部分報酬與業績掛鉤，限制不稱職的董事再次參加競選。

外部董事和CEO必須重新界定他們之間的關系。CEO必須明確董事會的權力和責任，外部董事必須認識并尊重對管理層加以監督和實際管理公司兩者之間的界限。確保管理層負責管理、董事會負責審批。強化董事會提供咨詢和監督公司業績的能力。限制董事會的內部人數量、控制董事會的規模、增加和轉變董事會的職能并尋找獨立董事。由審計委員會而非CEO確定負責公司審計事務的會計師事務所。避免盲目干預公司管理，為公司戰略方向出謀劃策。

四、侵害公司利益或公司利益相關人的責任承擔

公司應對包括公司債權人在內的社會公眾承擔社會責任，盡管這些責任并未在公司法中明確規定成為公司的法定義務，但應當成為公司管理人恪守的職業道德。

目前我國公司法規定了公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務，損害公司利益的應當承擔賠償責任。法律也明確規定了股東直接訴訟制度和股東代位訴訟制度，以保護股東和公司的合法權益不受損害。

為了維護債權人的利益，禁止內部人交易和濫用權利進行自我交易。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任；公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。對主要債權人，可以通過債權轉股權以及其他合理的方法賦予其適當的控制權，激勵其為公司長期業績目標努力。

為了保護中小股東和其他利害相關者的利益，應在法律上明確職工和中小股東等代表的董事地位。賦予中小股東股東大會召集請求權和召集權。為了保護董事會的獨立性，董事會成員中應吸收適當數量的獨立董事，并明確獨立董事在董事會中的地位和作用。為了更明確董事的具體責任，建議董事會實行分工負責制。

雇員應在公司治理中享有充分的權利，職工工會、職工代表大會應擁有參與公司重大決策的權利。公司應積極推進公司經濟民主，強化公司對勞動者的社會責任，以法律和制度的手段維護職工合法權益。切實保障勞動合同法的實施，以保護勞動者的權益。

公司應及時進行信息披露制度，使公司的客戶、供應商等利害相關者對公司的重大決策享有知情權，以及表達自身意愿的權利。當利害關系人的合法權益受到侵害時，公司治理制度應有充分的機制保證利害關系人的求償權。

五、結語

授權董事會獨立性地位的一種途徑就是董事會主席職務由CEO以外的人（代表公司所有者的人）擔任。對于董事會成員應該實行正確的激勵機制，以使董事的利益和他們所代表的人（股東和公司中的其他利益相關者）的利益相一致，如要求董事持有公司股票。同時嚴格董事的約束機制，使董事行使權利合法化、合理化。

注釋：

{1}Robert Gertner，Steven N.Kaplan[M].The Value-Maximizing Board， WorkingPaper，University of Chicago，1996.

{2}李維安.公司治理學[M].高等教育出版社，2009.

{3}李昌麒.經濟法學[M].法律出版社，2011.

{4}高程德.現代公司理論[M].北京大學出版社，2000.

{5}孫幼金.機構投資者社會責任芻議[N].證券市場導報，2001-03-05.

{6}趙萬一.公司治理法律問題研究[M].法律出版社，2004.

{7}Walter J Salmon. Corporate Governance[J].Harvard Business Review on Corporate Governace，1993（1）.

（作者單位：沈陽師范大學國際商學院 遼寧沈陽 110034）

（責編：若佳）