白藥股權之爭誰勝出

陳發樹與紅塔集團的糾紛訴至云南高院已經二次公開開庭審理，但判決尚需時日。2009年9月10日，陳發樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團簽訂轉讓合同，受讓后者持有的云南白藥12.32%的股權（尚需國資監管部門批準）。然而時隔兩年后的2012年1月，作為上級機構的中國煙草總公司卻以“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失”為由，否決了這一轉讓交易。

這一案例凸顯了民營企業參與國有企業兼并與重組的尷尬：在防止國有資產流失與維護契約精神之間應如何取舍？陳發樹（民企）與紅塔集團（國企）的糾紛，不是第一個，也不會是最后一個。以前，此類糾紛通過利益輸送或許可以暗箱操作掉，而今陳發樹訴至法院，并期待陽光下的公正審理與判決。因此，無論該案結局如何，其本身就是中國法制的一大進步。

誰是有權審批人？

2009年9月，陳發樹與紅塔集團關于云南白藥的股份轉讓協議約定，該協議自簽訂之日起生效，但須獲得國有資產監督管理機構的批準同意后方能實施。

誰是有權批準人？根據《中華人民共和國國有資產法》，國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定，國務院和地方人民政府根據需要可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。國務院辦公廳公布的國資委關于履行出資人職責的企業名單中，中國煙草總公司并不在其列。因此，中國煙草總公司并非履行出資人職責的機構，其無權對該轉讓作出最終審批。

《財政部關于煙草行業國有資產管理若干問題的意見》規定，中國煙草總公司所屬煙草單位的產權轉讓，業主評估價值在1億元以上，多種經營在2億元以上的，由各單位逐級上報到煙草總公司并由中國煙草總公司報財政部審批。

就本案而言，陳發樹與紅塔集團股份轉讓標的金額超過22億元，有權審批該次股權轉讓的國有資產監督管理機構為財政部而非中國煙草總公司。因此，中國煙草總公司以所謂“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失”為由否決了這一轉讓交易并無法律上的效力，屬于越權審批。

轉讓協議效力待定

《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第27條規定，國有股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批準。從表述上看，國有股東與受讓方簽署的股份轉讓協議并不能立即生效，而是有待國有資產監督管理機構批準后才能生效。在批準之前，協議效力處于待定的狀態。《暫行辦法》同時規定了國有資產監督管理機構審查文件的范圍，這大體可以歸納為：轉讓程序是否合法、轉讓價格是否合理。

本案轉讓程序合法。根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第5條的規定，企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律、行政法規規定的其他方式進行。2009年8月13日，云南白藥披露“云南紅塔擬整體協議轉讓所持云南白藥股權的提示性公告”，公開征集受讓方；由于是公開競拍，陳發樹最終以22億元的最高報價摘得云南白藥。2009年9月10日，云南紅塔即與陳發樹簽約，并約定每股轉讓價格為33.54元。整個過程公正、公平、公開且符合法律規定。

簽約時轉讓價格符合法律規定。《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規定，國有股東協議轉讓上市公司股份的價格應當以上市公司股份轉讓信息公告日（經批準不需公開股份轉讓信息的，以股份轉讓協議簽署日為準）前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值為基礎確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術平均值的90%。經計算可知，本案轉讓加權均價約為37.26元/股，9折后約為33.53元/股，也就是說，云南紅塔和陳發樹最終敲定的交易價格33.54元雖然剛好踩在了最低價格的“紅線”上，但轉讓價格符合《中華人民共和國證券法》及《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的強制性規定。

陳發樹具有對受讓云南白藥股份的依賴利益。2009年1月4日，中國煙草總公司做出了《關于云南紅塔集團轉讓持有的云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》，同意云南紅塔轉讓其持有的云南白藥股權。也就是說，只要云南紅塔集團嚴格依照《中華人民共和國證券法》、《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》規定的程序，本著公開、公正與公平的原則，且轉讓價格亦符合法律規定，則中國煙草總公司于2009年1月4日作出的批復對后來的轉讓就具有法律上的約束力。盡管中國煙草總公司無權批準本次轉讓，但其負有依照法律規定進行上報審批的義務。

綜上并從已經披露的信息來看，云南紅塔集團、紅塔煙草公司、云南煙草公司均在合理的時間內履行了逐級上報的義務，然而這一上報環節在中國煙草總公司卡了800余天。盡管法律及行政法規未對上報期限作出具體的規定，但是800余天顯然超過了合理期限的范圍。作為亦官亦商的中國煙草總公司，顯然具有不作為的行為，并阻礙條件的成就。鑒于本案中有權審批機構為財政部，因此逐級上報的流程并未走完，中國煙草總公司負有繼續上報審批的義務。在財政部未作出最終決定之前，陳發樹與云南紅塔之間的股份轉讓協議處于效力待定的狀態。

中煙的難言之隱

中國煙草總公司似乎也有難言之隱。盡管“國有資產流失”在不同的法律、法規及規章中出現頻繁，然而并無對于“國有資產流失”的準確界定，對該等判斷大多依賴主觀意志。而于2008年10月1日實施的《中央企業資產損失責任追究暫行辦法》明確，對于造成國有資產流失的主管人員，將可能受到經濟處罰、行政處分和禁入限制等處罰，情節嚴重的，還可能承擔刑事責任。換一種思維方式，如果中國煙草總公司“合法”毀約，而又重新將其持有的云南白藥的股份出售，在現有股價下而又存在合格受讓者的情形下，其應可以多得轉讓款30億元。如果中煙不毀約而批準該股權轉讓，是不是可能存在30億元人民幣的國有資產流失呢？在無明確法律規定而又心存疑慮的情形下，等待陳發樹將該案提交司法解決可能是中國煙草總公司的最佳抉擇。畢竟，無論司法判決如何，其主要領導均可以撇清承擔“國有資產流失”的責任。

對于這起案件，宣判之前，我們無法知道案件的結局。但是，以防止國有資產流失為由而否決該股權轉讓不應該成為中國煙草總公司的借口，因為它違反了市場經濟中應遵循的基本準則——契約精神。高效信用體系的真正形成，恰恰依賴于企業在運行過程中對誠實信用原則的遵守與對契約精神的秉持，這是時代賦予企業的社會責任。

如果陳發樹能夠贏得這場訴訟，這對陳發樹而言可能只是一小步，但對中國民營企業而言卻是一大步。我們更希望有一天，無論是國企、民企抑或外企，能夠攜手并立，在契約精神下起舞。