反壟斷法:請給民企開一扇窗

享有經(jīng)濟(jì)憲法之稱的《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來，已經(jīng)三年半的歷程。然而對反壟斷執(zhí)法部門的行為，外界也一直是毀譽(yù)參半。批評者大多囿于程序上的問題，認(rèn)為反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置分散、審查程序不透明等使其有力不逮，并可能導(dǎo)致歧視性執(zhí)法。但實際上，我國反壟斷的根本障礙不在于程序，而在于實體法方面，其中，對民營資本經(jīng)營者集中未明確適當(dāng)豁免、對行政壟斷處罰不力、私人執(zhí)行失敗等應(yīng)是《反壟斷法》實施以來反思的重點(diǎn)。

民營資本經(jīng)營者集中應(yīng)予以適當(dāng)豁免

我國《反壟斷法》規(guī)定的“經(jīng)營者集中”用通俗的語言表述就是經(jīng)營者并購，包括經(jīng)營者合并，經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，一項并購中，如果參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，合并各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部進(jìn)行申報。如果商務(wù)部作出了禁止集中的決定，則經(jīng)營者不得進(jìn)行集中。

壟斷本身是一個中性詞，只有《反壟斷法》明文規(guī)定的壟斷才是應(yīng)予以規(guī)范的對象。市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是競爭，任何一個社會中，完全競爭都僅是一個理想的狀態(tài)，現(xiàn)實中壟斷不僅難以避免，而且相當(dāng)重要，特別是在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天。通過合法競爭獲得壟斷地位的企業(yè)，可以積聚更多的壟斷利潤，投入更多的資金進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，從而推進(jìn)社會的進(jìn)步。

競爭中實現(xiàn)壟斷的重要路徑之一是通過并購擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模。18世紀(jì)末，亞當(dāng)?斯密在《國富論》中首次提出了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的概念。規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指在一特定時期內(nèi)，企業(yè)產(chǎn)品絕對量增加時，其單位成本下降，即擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模可以降低平均成本，從而提高利潤水平。企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)有兩種途徑：一是通過進(jìn)入與企業(yè)產(chǎn)品具有協(xié)同效應(yīng)的產(chǎn)品市場從事橫向一體化；二是沿著企業(yè)既有主導(dǎo)產(chǎn)品的價值鏈進(jìn)行縱向一體化合并。在該理論指引下，企業(yè)不斷地通過橫向擴(kuò)張與縱向并購，并通過技術(shù)創(chuàng)新，逐漸在相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場實現(xiàn)了壟斷。

近些年來，中國民營經(jīng)濟(jì)獲得了長足發(fā)展，但不容忽視的是，中國的市場經(jīng)濟(jì)剛剛進(jìn)行了20年的時間，20年來，國有資本、外國資本、民營資本的相互博弈并未改變我國國有資本占主導(dǎo)地位的現(xiàn)狀。美國《財富》雜志公布的2011年度世界500強(qiáng)企業(yè)排行榜，上榜的61家中國內(nèi)地公司中仍然只有兩家民營企業(yè)。根據(jù)全國工商聯(lián)發(fā)布的數(shù)據(jù)，2010年我國500家最大的民營企業(yè)的利潤加起來不敵兩家最能賺錢的央企。民營企業(yè)不是太強(qiáng)，而是太弱，因此，對中國民營資本來說，目前不是要反壟斷，而是壟斷得不夠。中國民營企業(yè)目前迫切需要的是規(guī)模化、壟斷化，而實現(xiàn)規(guī)模化的重要途徑之一就是縱向一體化的產(chǎn)業(yè)并購。并購有助于民營企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，增強(qiáng)市場競爭力，從而提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

即便在歐美成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家，也是理直氣壯地為一些類型的壟斷進(jìn)行豁免。豁免制度的存在，是反壟斷法適應(yīng)壟斷在經(jīng)濟(jì)上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價值取向上的復(fù)雜性和反壟斷法對壟斷認(rèn)定的復(fù)雜性。它不僅補(bǔ)正了反壟斷法自身對現(xiàn)實回應(yīng)的不足，也起到了協(xié)調(diào)一國在某一時期的競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策等其他經(jīng)濟(jì)政策的作用。此番經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，美國政府主導(dǎo)了金融、房地產(chǎn)和汽車業(yè)的資本集中，卻沒有聽說法院或議會因為反壟斷而對其進(jìn)行阻止。日本政府認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策更重要時就可以行使豁免權(quán)，從而阻止反壟斷的適用。因此，豁免制度的存在符合反壟斷立法的國際慣例。

反壟斷立法總是基于一定的價值取向：在英國，反壟斷重點(diǎn)放在公共利益上；在美國，反壟斷正逐漸集中在消費(fèi)者福利和經(jīng)濟(jì)效率上。反壟斷的本意是借此為企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，最終保護(hù)消費(fèi)者的利益，但客觀上看，各國反壟斷法都在一定程度上起到了提升本國企業(yè)競爭力的作用，我們自然希望它在中國也能發(fā)生類似的效力。我國反壟斷法應(yīng)借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經(jīng)驗，結(jié)合我國特定的經(jīng)濟(jì)制度和全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境，合理確定我國的豁免范圍及程序。我國反壟斷法第一條明確了反壟斷的宗旨，即“保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益”。無論是理論上還是實踐中，民營資本的運(yùn)行效率高于國有資本是不爭的事實，對民營資本的經(jīng)營者集中適當(dāng)豁免符合我國《反壟斷法》的價值取向。

誠然，反壟斷法應(yīng)該成為普遍適用的法律，但基于中國目前的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段對民營企業(yè)在某些行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者集中應(yīng)予以適當(dāng)?shù)挠袟l件的豁免，以便讓民營企業(yè)利用壟斷增加其競爭力，參與全球的競爭。具體而言，至少在鼓勵外資進(jìn)入的行業(yè)，如高科技制造業(yè)、信息科技等高新技術(shù)領(lǐng)域，在并購方承諾保障研發(fā)費(fèi)用的情況下，對于民營企業(yè)經(jīng)營者集中應(yīng)予以豁免。遺憾的是，我國的《反壟斷法》及其他相關(guān)法律并未對此作出豁免規(guī)定。

保障反壟斷的私人執(zhí)行

反壟斷的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式。公共執(zhí)行是指由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)動用公權(quán)力對壟斷行為采取執(zhí)法行動。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的反壟斷執(zhí)法，國家發(fā)改委負(fù)責(zé)查處價格壟斷協(xié)議的行為，商務(wù)部負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中行為的反壟斷審查工作。三部委對壟斷的查處和審查工作均屬于公共執(zhí)行。除此之外，《反壟斷法》還有一套私人執(zhí)行體系，即由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)以外的私人當(dāng)事人發(fā)動的反壟斷執(zhí)行。私人執(zhí)行的主要方式為舉報和訴訟。

反壟斷的私人訴訟制度在西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家都有著非常重要的地位，目前私人執(zhí)行案件占據(jù)整個反壟斷案件的90%以上，由此體現(xiàn)私人訴訟在反壟斷執(zhí)法工作中的重要作用。它具有諸多優(yōu)點(diǎn)，能夠與公共執(zhí)行共同推進(jìn)反壟斷法的實施。

我國《反壟斷法》亦規(guī)定了私人執(zhí)行制度，第38條規(guī)定，“對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報”。第50條規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。基于該規(guī)定，2008年7月31日，公民董正偉向相關(guān)部委提出正式請求，建議對微軟開展反壟斷調(diào)查，罰款10億美元，并責(zé)令其公開程序源代碼，并建立微軟產(chǎn)品的價格聽證制度。

2011年11月，互動在線狀告百度壟斷案在北京第一中級人民法院開庭審理，互動在線稱百度在中國搜索引擎服務(wù)市場具有市場支配地位，并濫用市場支配地位對原告網(wǎng)站及網(wǎng)頁進(jìn)行了降權(quán)及屏蔽，而對自己經(jīng)營的百度百科優(yōu)先排名。因此，其指控百度違反了《反壟斷法》，提出100萬元的索賠要求。

但從近三年的實施來看，我國反壟斷的私人訴訟制度是失敗的，這從我國私人訴訟非常之少可見一斑。其原因在于《反壟斷法》對私人訴訟的規(guī)定非常原則，在實務(wù)中不具有操作性。首先，我國民事訴訟中遵循誰主張誰舉證的原則，而在目前的訴訟制度下，原告想要主張被告實施了壟斷行為并給其造成了損失，幾乎是不可能的任務(wù)。其次，在訴訟程序上，由于受害者眾多，即便民事訴訟法規(guī)定的群體訴訟制度也難以保障反壟斷訴訟的順利執(zhí)行。為此，筆者認(rèn)為，在私人反壟斷訴訟中，只要原告舉出了初步的證據(jù)，法院就應(yīng)予以立案，而對此類案件，應(yīng)明文規(guī)定舉證責(zé)任倒置的原則，即被告應(yīng)舉證證明其未實施壟斷行為；在程序上，對訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用的承擔(dān)及群體訴訟制度等方面亦應(yīng)進(jìn)行根本性的改進(jìn)。

競爭與壟斷從來都是雙刃劍，壟斷可能損害消費(fèi)者的利益，過度競爭則會造成社會資源配置不合理及低效率，反壟斷法需要在二者之間找到平衡。目前中國的壟斷大都是行政壟斷與國企壟斷，壟斷對民營企業(yè)來說只是一個偽命題。對于民營資本在特定行業(yè)內(nèi)的兼并與收購應(yīng)持開放的態(tài)度，并在《反壟斷法》中予以適當(dāng)?shù)幕砻猓@種豁免不但符合立法宗旨，而且符合現(xiàn)階段的價值取向。《反壟斷法》是一部系統(tǒng)性的法律，必須通過修正《民事訴訟法》、《刑法》及其他相關(guān)行政法規(guī)，結(jié)合公共執(zhí)行與私人執(zhí)行才能得以正確實施，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益的目的。