網絡證據保全公證的現實困境與完善建議

摘要：網絡證據保全公證日益成為權利人固定侵權證據的首要選擇，特別是在侵犯網絡著作權案件中，網絡證據保全公證往往是認定侵權能否成立的關鍵。但網絡證據保全公證并非盡善盡美，公證過程中大量存在的瑕疵，使得公證書受到當事人的廣泛質疑和反駁，如何認定有瑕疵公證書的效力成為困擾審判實踐的普遍難題。在對上海市黃浦區人民法院近四年知識產權審判實踐進行實證分析的基礎上，對網絡證據保全公證的特點以及網絡公證實踐中存在的瑕疵進行了分析，指出了網絡證據保全公證之所以存在大量瑕疵的原因，并提出了相應的完善建議，希望對今后網絡證據保全公證行業的發展有所裨益。

關鍵詞：網絡證據保全公證；現實困境；完善建議

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A 文章編號：16738268（2012）03003107

網絡證據保全公證是因互聯網、通信網等網絡的發展而衍生出的一種新型公證，指的是公證機構根據申請人的申請，對與申請人有關的網絡證據進行提取和驗證，將可能滅失或將來難以取得的電子文件進行確認、保存的活動，常見于侵權案件尤其是知識產權侵權案件之中。鑒于網絡證據具有易逝性、易篡改性的特點[1]，在網絡侵權案件不斷增多、網絡證據保全公證需求日益廣泛的當下，網絡公證往往成為權利人固定證據、維護自身合法權益的重要手段，對于相關案件事實的認定也尤為關鍵。但實踐中發現，網絡證據保全公證并非盡善盡美，公證過程中存在著大量的程序甚至實體瑕疵，受到當事人的廣泛質疑和反駁，進而使得如何認定瑕疵公證文書的效力成為困擾審判實踐的難題。為此，我們嘗試以上海市黃浦區人民法院知識產權審判實踐中的相關案件為樣本，對網絡證據保全公證的現狀進行全面審視，發現、分析、解決具有普遍性和代表性的問題，并提出切實可行的完善建議，以期對網絡證據保全公證的規范發展及統一司法認定標準有所裨益考慮到無論是在傳統公證還是在網絡公證中，均可能存在公證文書制作不規范的問題，故本文僅對網絡公證特有的問題進行探討。。

一、現狀審視：涉網絡證據保全公證案件的基本特點

2007年至2010年，上海市黃浦區人民法院共審結涉網絡證據保全公證知識產權案件224件，其中，2007年5起，2008年11起，2009年118起，2010年90起，近兩年來增長態勢明顯。其中，2009年審結的涉網絡證據保全公證案件占全年知識產權審結案件的55.92%，占全年著作權審結案件的82.51%。

這些案件主要呈現以下特點：

1.不同類型案件均有涉及，但主要集中于著作權案件

網絡證據保全公證雖然在不同類型知識產權糾紛案件中都有涉及，涵蓋了基層法院有權受理的著作權、商標權以及不正當競爭糾紛案件，但在著作權案件中應用程度最為廣泛。224件案件中，著作權案件190件，占84.82%；商標權案件18件，占8.03%；不正當競爭糾紛案件16件，占7.14%。

2.公證地域分布廣泛，但規范性存在較大差異

從網絡證據保全公證的發生地看，遍布全國多個省市，其中，上海64件，北京36件，河南56件，浙江50件，湖北8件，四川8件，廣東1件。在公證規范性方面，浙江省相對來說最為規范，公證書對保全證據使用的計算機硬件、軟件環境和網絡環境都進行了說明，對保全網頁證據過程中的計算機操作步驟也進行了詳細記載，從啟動計算機到具體操作，再到關閉計算機的每個步驟都有記載，并且進行實時打印和錄像；上海、北京、河南、廣東、四川等也比較規范，雖然沒有記載所使用計算機的軟硬件環境，但對具體操作步驟都進行了記載，還進行了實時打印和錄像；而湖北省的公證中，公證員系通過手機上網進行公證，整個公證書正文部分只有120字，且沒有對具體操作步驟進行記載。

3.公證瑕疵率較高，但未被采信的公證證據較少

在224件案件中，只有4件不存在瑕疵，98.2%的公證存在程序或者實體方面的瑕疵，如不符合公證管轄的規定、申請人存在瑕疵、未檢查網絡連接以及計算機清潔度等（詳見下文分析），但其中未被法院采信的只有1件。

4.被告大多提出質疑，但案件調撤率較高

雖然大多數被告對原告提出的網絡證據保全公證提出質疑，但鑒于網絡證據保全公證的較高證明力，以及被告難以提供相反證據推翻通過公證獲得的侵權證據，其大多愿意與原告達成調解協議，涉網絡證據保全案件的調解也相對容易。如在2009年的118件案件中，判決案件僅8件，調撤率為93.22%；在2010年的90件案件中，判決案件也只有12件，調撤率為86.67%。

5.涉及的網絡主要為互聯網，但涉通信網證據保全已經出現

通常，網絡證據保全涉及的證據主要以計算機硬件為載體，通過計算機展現，以互聯網絡為傳播媒介。但有的案件中侵權行為是通過WAP網站實施，這些網頁內容以通信網絡為媒介，無法通過計算機終端直接瀏覽，只能在手機等無線設備上瀏覽。在224件案件中，有14件涉及WAP網站的證據保全，占6.25%。雖然所占比例不高，但可以想見，隨著第三代移動通信網絡的不斷發展和成熟，此類通信網中的證據保全需求必將日益增加，如何規范地保全此類證據也為網絡公證提出了新的挑戰。

二、問題發現：網絡證據保全公證過程的瑕疵表現

（一）證據資格層面

1.影響網絡證據保全公證合法性的瑕疵

（1）地域管轄瑕疵。我國《公證法》第二十五條第一款規定：“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。”由于網絡具有無限延伸性、跨地域性，不同地域的公證人員都可以通過計算機終端發現同一侵權行為，這也為不具有管轄權、超越管轄權進行網絡證據保全公證提供了現實可能。224件案件中，有90件公證存在管轄的瑕疵，占40.18%，主要表現為：在委托代理人所在地進行公證；對大量的侵權網站進行一次公證，但公證機構僅對其中部分網站上的侵權行為有管轄權，并且公證后權利人分案起訴。

（2）申請主體瑕疵。按照《公證法》及《公證程序規則》的規定，申請公證的主體與申請的事項應當具有利害關系。實踐中，雖然絕大多數網絡證據保全公證都是以受到侵害的權利人作為申請人，但也存在由權利人的委托代理人或者律師事務所作為申請人的情況，占224件案件的4.46%。這樣的案件共有10件。

2.影響網絡證據保全公證真實性的瑕疵

（1）軟、硬件環境瑕疵

這主要表現為：在公證之前，未檢查所使用的計算機是否已經正常連接到網絡，為166件，占74.1%；未檢查計算機硬盤的清潔度如何，為220件，占98.21%，這些公證往往直接記載啟動計算機登錄涉案網頁的過程。只有4件公證的操作較為規范，其做法為“利用隨機自帶的聯想操作系統恢復光盤恢復計算機的出廠狀態，然后安裝中國聯通CDMA1X無線上網卡的CDMAUSB軟件和屏幕錄像專家專業版軟件”詳見（2008）浙金證民字第2637號公證書。。

（2）公證地點、電腦選擇瑕疵

這主要表現為：公證是在公證處以外的網吧、律師事務所進行，為72件，未載明公證地點的30件，這兩種情況共占45.53%。另外還發現許多要保全的網絡證據內容不同、申請主體不同、委托代理人不同的公證書，均以某市某網吧固定房間為公證地點的情況。所用電腦并非公證處所有，而是網吧或者申請人自帶的，為78件，未載明所使用電腦的為42件，這兩類情況的案件共占53.57%；還有10件不是使用電腦上網，而是使用手機上網方面的。

（3）操作人員選擇瑕疵

這主要表現為具體進行網絡證據保全公證的上網操作人員為申請人或者申請人的委托代理人，達148件，占66.07%。在傳統公證中，公證人員主要為監督者，而非行為人，即公證人員主要對公證的整個過程進行監督。但在網絡環境下，公證人員監督申請人進行具體操作往往受到被告的質疑，并指出申請人很容易在操作中通過置入木馬程序等進行“暗箱操作”。

（二）證明力層面

1.影響網絡證據保全公證完整性方面的瑕疵

（1）保全步驟瑕疵

這主要表現為在進行公證時，公證人員并沒有對登陸的相關網址、網頁，以及下載、打印相關內容的整個操作過程進行詳細記錄。鑒于網絡的虛擬性特點，同樣的網頁頁面往往可以通過不同的路徑得以生成和再現，而公證操作過程的缺失將影響法官判斷侵權內容是直接上傳到網上還是通過鏈接等方式實現，進而不利于案件事實的認定。在224件案件中，共有8件存在保全步驟記載的瑕疵，雖然比例僅為3.57%，但對案件事實認定的影響仍然應引起重視。

（2）保全內容瑕疵

這主要表現為在公證保全電影、連續劇、音樂等容量較大或數目繁多的侵權內容時，考慮到節省時間和精力，公證員往往僅選取任意播放點或者任意一部分內容進行點擊播放，以證明侵權作品的存在，甚至有的只公證該網站上存在該作品的介紹頁面，而未進一步點擊、播放該作品，從而無法證明該作品真實存在于該網站并能夠進行在線播放。實踐中有被告對此提出異議，指出自己網站上播放的僅僅是獲得授權進行宣傳的片花，而不是完整的電影。此類瑕疵共有84件，占224件案件的37.5%。

2.影響網絡證據保全公證準確性方面的瑕疵

此類瑕疵主要表現為上網設備瑕疵，即用計算機（PC）瀏覽WAP等只能在手機等無線設備上打開的網頁。在224件案件中，共有14例屬于此種情形，占6.25%。公證員在進行公證時是先通過第三方商業網站開發的轉譯軟件搜索被告的WAP網站，經過語言轉譯處理后得以在電腦上瀏覽。但經轉譯后的網站已經不是待公證的目標網站，轉譯過程中很有可能出現數據失真、數據丟失或者系統錯誤等情形，相當于“復制件”，很容易引起被告的質疑。

三、原因探源：網絡證據保全公證的困境解析

基于上述分析，網絡證據保全公證面臨著無法滿足日益增長的網絡證據保全需求的困境，這是由立法缺失、公證員素質以及網絡環境特殊性等多方面原因造成的。

（一）眼見未必為實的網絡環境與傳統公證方式之間的矛盾

網絡環境下的證據實質上是一種電子證據，此種證據在存儲、處理的過程中必須用特定的二進制編碼表示。一切都由這些不可見的無形的編碼來傳遞，與傳統的主要以有形“紙介”為基礎的證據相比較，具有較強的非直觀性；同時，對于這種以數字形式存在的證據，如果有人故意或者因為過失對計算機數據進行截收、刪節、篡改，單從外觀上很難察覺。而對于網絡證據的保全方式，公證機構仍然采取傳統的方式，由公證員監督申請人操作計算機，登陸目標網站，進行下載或者打印，即公證員扮演的角色仍然是被動的監督者、見證者及記錄者。這種方式用于現實環境中的證據保全并無不妥，但在網絡環境下，考慮到網絡證據的特殊性，公證員眼前看到的未必為客觀發生的事實。例如，下面幾種情況都可以形成“眼見未必為實”的假象：（1）電腦根本沒有與網絡連接，保全對象是計算機硬盤內事先保存的網頁瀏覽器在脫機的情況下仍然能夠訪問原先瀏覽過的網頁。。（2）電腦雖然已經連網，但通過事先操作更改特定域名指向的IP地址，從而使特定域名顯示自己所需要的網站。（3）破壞或者更改傳遞網頁的服務器參數，使域名指向自己希望的IP地址任何一個網頁都是通過很多服務器的傳遞到達用戶終端的，對這些服務器間的任何環節進行惡意修改，都可以使IP地址的指向發生變化，從而改變客觀事實。。（4）通過在電腦中安裝木馬軟件或者通過黑客侵入證據保全公證所使用的網絡系統，從而非法控制公證的過程。因此，在網絡證據保全公證中，如果公證員不檢查所用電腦硬盤的清潔度、網絡是否已經連接，或者由申請人自己進行電腦操作，很有可能出現“眼見未必為實”的假象，使證據保全公證出現瑕疵。

（二）網絡證據保全的技術性與公證員網絡知識缺失之間的矛盾

考慮到網絡環境的特殊性，網絡行為的實施，電子文件的產生、存儲和傳輸，網絡證據的收集和審查判斷，往往需要一定的科學技術，甚至是尖端的科學技術，并且它會隨著科技的發展而不斷更新、變化。但從擔任公證員的條件看，對公證員知識結構的要求主要集中在法律知識方面，實際上，絕大多數公證員的知識背景也主要是法律我國《公證法》第十八條規定，只要通過國家司法考試，在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷并在公證機構實習一年以上，便可以擔任公證員。，并不要求公證員掌握網絡技術、計算機系統以及網絡安全方面的系統知識。顯然，現有公證人員的知識結構遠遠無法滿足網絡證據保全公證的要求，大多數公證員在公證時不會也意識不到檢查網絡連接、電腦硬件清潔度等工作對確保證據真實性方面的重要性，網絡證據保全的過程也難免會出現各種各樣的瑕疵。

（三）網絡證據保全的規范性與操作規則缺失之間的矛盾

鑒于網絡環境下的證據很容易出現數據失真、遭篡改等現象，因此，網絡證據保全更需要公證員進行嚴格的規范操作，特別是在公證員的知識結構尚無法滿足網絡證據保全高技術性要求的現實下，規范的操作程序可以在一定意義上彌補公證員知識結構的不足。但實踐中，由于缺乏詳盡細致的公證規則，許多證據保全業務還停留在經驗摸索階段。雖然保全證據公證的價值已經獲得了立法機關的認同，作為法定的業務名稱和公證事項于2005年被寫入《公證法》，但目前關于證據保全公證的規范性文件和行業指導性意見僅有《房屋拆遷證據保全公證細則》、《司法部、國家版權局關于在查處著作權侵權案件中發揮公證作用的聯合通知》、《中國公證員協會關于辦理保全證據公證的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中涉及網絡證據保全公證程序的規范更是寥寥無幾，只有《指導意見》第十六條有相關規定，即“涉及互聯網上侵權和違約的保全數據公證，應當在公證人員的監督下由相關人員在計算機上操作，詳細記錄上網，進入相關網址、網頁，下載、打印相關內容的整個過程，如有必要可對全過程進行錄像。”但該規定過于原則，而且對網絡連接、清潔度檢查、公證地點等具體事項都沒有規定，遠遠無法滿足網絡證據保全公證對規范性的要求，從而導致網絡證據保全公證過程存在諸多瑕疵，不同區域的操作規范性也參差不齊，極不統一。

四、對策建議：規范網絡證據保全公證制度的完善

網絡證據保全公證存在的瑕疵，不僅容易引起當事人之間的爭議，而且加大了人民法院查明案件事實的難度，甚至會導致當事人通過網絡公證維護自身合法權益的目的無法實現，造成社會公眾對公證行業的負面評價，影響公證行業的正常發展。而要實現規范、完善、統一的網絡證據保全公證，需要立法規范、公證行業以及司法審判的共同努力。

（一）規則創設層面的對策建議

1.制定專門化操作規則

建議有關部門結合網絡環境和網絡證據的自身特點，制定專門規范網絡證據保全的網絡公證操作規則，對上網設備的選擇、公證地點、操作人的選擇、開機前的網絡連接及硬盤清潔度檢查、域名解析的方法、上網的具體操作過程、證據下載的固定方法等進行具體的規定，特別是對移動通信網絡下的證據保全，要結合通信網絡的特點制定有針對性的操作規范。在這方面，中華全國律師協會制定的《電子證據的固定采集與展示業務操作指引》（以下簡稱《操作指引》）具備相當的參考價值。該《操作指引》中對來源于互聯網絡的電子證據的操作程序進行了具體詳盡的規定，如：條件允許的情況下，建議由公證機關作為電子證據固定采集的主體，委托代理人只是進行目標、方法、步驟上的指導；對電子證據固定采集的具體操作，建議由專業的技術人員或公證人員實際進行；公證的場所一般應在公證機關或中立第三方的工作場所進行；建議使用公證機關或中立第三方的設備；須由專業人員對所用計算機及電子設備進行“清潔性檢查”等等。

2.明確具體化管轄規定

實踐中，很多申請人利用網絡無限延伸性、跨地域性的特點，選擇有利于自己的計算機終端所在地作為“事實發生地”或者“行為地”，從而達到選擇公證管轄的目的。對此，可以借鑒最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有關網絡著作權案件侵權行為地的規定，對網絡公證的管轄進行明確：對于網絡證據保全公證的管轄，應以實施被訴侵權行為的網絡服務器所在地為事實發生地或行為地，只有在難以確定服務器所在地時，才將發現侵權內容的計算機終端設備所在地視為侵權行為地。

3.規定制度化出庭作證義務

我國訴訟法并未規定公證人員有出庭作證的義務，但在當事人對公證文書提出異議時，公證方的缺席將使得雙方當事人難以就公證證據充分發表有針對性和有價值的質證意見。為此，建議立法部門明確規定公證人員應和勘驗人、鑒定人一樣負有出庭作證的義務，就公證行為的客觀過程做陳述，這既有助于當事人對證據的質證，也有助于法庭對證據的認定。即使經過公證人員出庭作證后，最終公證證據沒有被法院采信，也可防止今后出現類似疏漏，一定程度上提高公證員處理網絡證據保全的能力[2]。

（二）公證行業層面的對策建議

1.配備網絡化公證設施

現階段，雖然我國很多公證機構都配備了計算機等技術設備，但公證業務仍然停留在“紙質化”時代，硬件設施根本無法適應網絡公證的要求。而2008年國內首個電子證據保全系統——伊時代電子證據保全系統的上線運營，說明建立統一的網絡公證平臺，實際已經具備了可行的技術條件。因此，有必要提高公證機構特別是中西部地區公證機構的軟硬件設施條件，條件成熟的地方甚至可以建立獨立的網絡公證機構，配備自動提示系統、電子支付系統、網上文書交換系統、查詢保密系統等計算機系統，并最終實現網絡證據保全的全部在線化。

2.培養復合型公證員隊伍

在一些西方國家，電子公證員既是計算機專家，同時也是法律專家，其應該有能力驗證電子文件的法律內容、數字簽名、文件簽署人的身份、行為能力、權利能力和數字證書的有效期[3]。 而在我國，“在這個連IT專家也常常覺得難以追趕技術腳步的網絡世界里，公證員的腳步已經遠遠地落在互聯網之后”[4]。提高公證員的綜合素質，培養勝任網絡公證的公證員隊伍，已經成為當前網絡社會發展的迫切需要。建議公證機構加強對現有公證員隊伍的網絡知識培訓力度，對公證員進行包括網絡技術、電子商務、計算機硬件知識等方面的培訓，提高公證員的綜合素質。從長遠來看，還應當提高網絡公證員的準入門檻，不僅要求公證員通過國家司法考試，還要通過一定級別的計算機等級考試，最終形成適應網絡發展要求的復合型公證員隊伍。

3.建立輔助性技術專家庫

在提高公證員隊伍綜合素質的同時，公證機構可以與從事計算機和網絡技術教學的專家、學者進行協作，建立網絡公證的技術專家咨詢庫。對于復雜或者新類型的網絡公證，邀請具有專業知識的專家一起參與公證保全，從而最大限度地減少網絡公證的瑕疵，確保網絡公證的順利進行，進而提高網絡公證的整體水平。

（三）司法審判層面的對策建議

1.明確寬容化效力認定原則

對于有瑕疵的網絡證據保全公證，如果被告在訴訟中提出異議，人民法院應當如何把握效力判定的尺度，審判實踐中不無爭議。有觀點認為，由于公證員沒有相當的網絡技術知識，在公證中極易被某些具有惡意的證據保全公證申請人所誤導，故法院在認定證據保全公證的效力時，不應當盲目采信公證文書，對網絡證據保全公證的效力審查應更為嚴格[5]。也有觀點認為，公證證據在訴訟中具有優于一般證據的效力，因此，人民法院在否決具有瑕疵的公證證據的效力上，應持謹慎態度，公證證據本身存在的瑕疵，并不必然導致公證證據喪失證據效力浙江省高級人民法院課題組：《關于知識產權民事訴訟中公證證據審查與采信的調研》，最高人民法院民三庭：知識產權審判指導（2010年第2輯），人民法院出版社2011年版第117頁。。

筆者贊同后一種觀點，其原因不僅僅在于按照《公證法》和《民事訴訟法》等法律的規定，公證證據在訴訟中具有優于一般證據的效力，更在于在網絡侵權現象日益泛濫的今天，公證證據保全成為權利人固定侵權證據、打擊侵權行為的主要或者唯一手段。在絕大多數網絡證據保全公證均存在瑕疵的情況下，如果人民法院掌握的尺度過于嚴格，不僅不利于權利人合法權益的保護，而且將縱容網絡侵權行為的進一步滋生。加之，網絡證據保全公證過程之所以存在諸多瑕疵，系由多方面原因共同交織所致，不應完全將這些瑕疵產生的不利后果歸由權利人承擔。事實上，從涉網絡證據保全公證案件高調撤率看，雖然公證過程存在瑕疵，但其所要證明的侵權事實很有可能是存在的，在被告不能提供足以推翻公證證據的相反證據時，人民法院不應輕易否定有瑕疵公證的效力。

2.確定統一化效力認定標準

在網絡證據保全公證的操作程序尚不規范的現實下，面對大量存有瑕疵的網絡公證，人民法院應當統一效力認定標準，給公證機構以及相關當事人以明確的預期和指引。

（1）合法性瑕疵的效力認定

首先，地域管轄瑕疵的效力認定。規定公證地域管轄的目的在于維持穩定的公證秩序，減少惡性競爭。公證機關超越地域管轄的確違反了《公證法》及《公證程序規則》的有關規定，但這些規定均沒有明確涉及違反地域管轄的法律后果，人民法院也不能機械地認為只要超越地域管轄出具的公證書就無效，而應當結合申請人的主觀狀態以及案件的其他證據進行綜合判斷。其次，申請主體瑕疵的效力認定。雖然我國《公證法》規定，申請人與申請公證的事項必須有“利害關系”，但并未對何謂“利害關系”作進一步解釋。對這一問題，我國臺灣地區公證法的解釋是“當事人或其他關系人”，所謂關系人，就請求人之資格不做嚴格限制，凡法律上、經濟上、親屬上或事實上之關系人，均得請求公證或認證[6]。筆者認為上述解釋可資借鑒。畢竟網絡證據保全公證主要涉及侵權事實等，并不涉及對申請人自身權利的處分，只要權利人本人不提出異議，公證證據就應當具備證據資格。

（2）真實性瑕疵的效力認定

對于計算機軟硬件環境、公證地點、電腦及操作人員選擇等影響網絡證據保全公證真實性的瑕疵，人民法院在進行效力認定時總體上可以把握“公證員是否可控制”的標準，即雖然網絡公證文書確實可能存在操作不當、程序不規范等瑕疵，對方當事人大都也都對公證書提出了相應的質疑，但只要公證時所使用的電腦處于公證人員實際控制下，就能夠排除申請人事先進行技術操作的可能，則該程序上的瑕疵不應對公證文書的效力產生實質性影響，當事人提出的質疑也不應被認定為“足以推翻公證書的相反證據”。根據這一標準，首先，如果進行公證使用的是公證處的上網設備（包括電腦、手機等），即使公證員并未對設備的清潔度進行檢查，具體操作也并非由公證人員進行，基于公證機構的公信力，申請人一般沒有在該設備中進行事先設置的可能性，故人民法院可以認定在公證處控制下的設備是清潔的，所進行的網絡證據保全是真實的、合法的和客觀的。其次，如果進行公證使用的設備并非是公證處的設備，亦要進一步區分不同情況：一是該設備由申請人提供，此時公證員必須對該設備的清潔度進行檢查，未進行清潔度檢查而盲目使用其設備進行的公證無法排除事先預設的可能性，在無其他證據相互印證的情況下，人民法院對該公證應不予采信。二是受限于公證處電腦上網速度慢等原因，某些公證有可能使用網吧中的電腦等設備進行。此種情形下依然要根據使用的公證設備是否為公證人控制為標準區分，若該設備是由公證人員隨機選定的，則申請人無法對該設備進行預先控制，則不影響公證的效力；若是由申請人選定的，則須對該電腦進行清潔度檢查，否則，法院對該公證的證明力不予采信。

（3）完整性、準確性瑕疵的效力認定

對于存在保全步驟不完整、保全內容不完整以及保全內容不準確等瑕疵的網絡證據保全公證，人民法院在審查判斷其效力時，應當區分公證證據的證據資格和證明力。前者是指證據資料能夠作為法官認定案件事實依據的基本條件；后者是指證據能夠證明待證事實存在或者不存在的力度[7]。因此，上述瑕疵影響的不是公證證據是否具有證據資格，能否納入證據范圍，而是公證證據的證明力。人民法院應當結合個案中的具體情況判斷存在上述瑕疵的網絡公證能在多大程度上證明案件事實。

3.加強常態化交流溝通

針對案件審理中發現的網絡證據保全公證中存在的普遍性、典型性問題，人民法院應通過情況通報、交流研討等形式及時加強與公證機構、公證協會以及相關行政管理部門的溝通協調，建立常態化良性互動機制。特別是對于那些未被采信的公證證據，要將公證證據未被采信的原因及時反饋給公證機構及相關行政管理部門，必要時可向公證機構發出司法建議，指出公證過程中存在的不足和問題，并提出有針對性的完善建議，以便公證機構改進和完善網絡公證操作，規范網絡證據保全公證健康有序發展。

五、結 語

面對大量存在程序或實體瑕疵的網絡證據保全公證，一方面，司法審判固然要為公證行業的網絡化生存營造空間，充分發揮司法的能動作用；另一方面，有關部門亦應及時制定適應網絡公證要求的操作規范，不斷提高公證人員的技術水平，從而在立法、司法及公證行業的共同努力下，在源頭上避免和消除公證過程可能產生的瑕疵，適應網絡時代對公證行業的要求，發揮公證制度打擊網絡侵權行為、保護權利人網絡空間合法權益的多元化功能。參考文獻：

[1] 熊志海，王靜.網絡證據之形式問題研究[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2011（4）：4851.

[2] 姚良鴻.網絡證據保全公證效力問題研究[D].上海：上海交通大學，2009：23.

[3] 郭欣陽.網絡公證的法律規制[J].山東警察學院學報，2009（6）：99.

[4] 李揚.網絡證據保全公證的問題與對策[J].北京郵電大學學報（社會科學版），2011（2）：36.

[5] 汪振林.網絡證據認定問題研究[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2010（1）：2126.

[6] 鄭云鵬.臺灣公證新制下的公證人權限——兼論公證權力的擴張[J].中國公證，2004（2）：3133.

[7] 段厚省.證明評價影響因素分析[M].北京：法律出版社，2009：38.