訟師VS律師——兼論傳統文化對我國現代律師制度構建的影響

摘 要 在我國，盡管訟師與律師有很大的區別，卻又具有一致性，不太嚴格的說，訟師就是傳統我國社會里的律師，而律師則是現代中國的訟師。我國現代的律師制度是從西方引進的。但是，我國的傳統文化的主體是儒家文化，我國的律師文化應吸收傳統文化的精髓，體現傳統文化的價值觀，是建設適合我國國情的律師文化的必然要求。具體而言，就是在律師文化的建設中融入儒家思想體系的重要組成部分“五常”，即：仁、義、禮、智、信。

關鍵詞 訟師 律師 構建 仁義禮智信

中圖分類號：D916.5 文獻標識碼：A

一、傳統文化中的訟師

訟師是我國傳統訴訟法律文化的主體， 在古代社會中扮演著律師的職能， 他們中有的人可能為金錢利益的驅使而充當“挑詞架訟”的訟棍角色， 也有一部分人可能因以法維權而贏得訟師的尊稱， 因道德品格不同而具有很大的差異。訟師多是出身于仕途不暢的士人， 或是具有一定社會關系的吏人、衙役宗室的子弟， 或是膽大橫行的豪民。訟師的理念和儒家的精神從根源上看并不具有不可調和的沖突， 因為訟師們所處的社會背景使他們的思想毫無疑問地存在儒家的烙印。

訟師在傳統社會里的處境獨特而尷尬:一方面，它是百姓社會生活需要的一個部分，是一種現實的社會需要，具有頑強的生命力;另一方面，它與傳統社會的無訟理想相沖突，在國家的意識形態里，它是多余的，應被鏟除的。訟師在這樣的環境里，備受鄙薄與打擊，畸形地生長著，在為社會分擔法律服務工作的同時，也常有人挑唆詞訟，使事主受困，官府多事，因而令人厭惡。

傳統社會所追求的理想境界是一個什么狀態呢? 簡單地說，就是三代之前的黃金時期，即大同盛世，如《禮記》中所描述的:“大道之行也，天下為公，…………故外戶不閉，是謂大同。”要點是天下為公，無私，不爭，和諧。在這種社會里當然無訟，因為訟即爭訟，因爭而訟，不爭即無訟。所以，訟是為理想社會的追求者所不取的。孔子說:“聽訟， 吾猶人也， 必也使無訟乎。”這句話上承下傳，既是孔子對以往理想社會的認同，也為后世圣賢所信奉，所追求，成為牢不可破的主流意識形態的一部分。

既然現實不能無訟，訟師就必然要產生。因為，古代社會，一般平民百姓，是沒有條件讀書的，因此不能識文斷字，他們不僅對國家法律沒有足夠的了解，即便是要寫一紙簡單的訴狀也無能為力，這就決定了他們一旦涉訟，勢必要求助于人，這種人就是歷史上的訟師。簡言之，小民百姓訴訟需要訟師。所以，有學者說:“訟師的存在，確實有著客觀上的依據，是以訟師的活動，也包括了對于社會中某種正常需要的滿足。”①

麥柯麗對清代訟師的研究表明：“訟師便利了最廣泛的客戶群，從最窮困的乞丐到最富有的權貴富豪，進行法律訴訟。但最離不開訟師的，往往是那些在地方調解或官司中，在意識形態上或在社會意義上處于弱勢的一方。……這些人一心想從地方上非正式的訟爭中掙脫出來。”②

總之，在傳統中國社會里，訟師一方面應訴訟的客觀需要而產生，一方面又為傳統的價值取向所不能容納，因此，雖備受打壓，卻總是存在，只是無法健康地發展。從這種意義上說，現代律師制度正是對客觀的訴訟需要的理性回應。

二、律師與訟師的區別

律師及律師職業，是從古羅馬的“代言人”和“代理人”發展來的。歐洲的文藝復興運動推動了西方各國律師制度的發展。訟師在我國古代是一個充滿爭議的角色， 有人認為訟師是擾亂人心和妨害社會安定的因素之一， 有人認為訟師在古代相對人權利的保護上也起到了一定的積極作用。古代的訟師和現代的律師有許多相通之處， 都是為當事人進行訴訟提供法律服務， 但我國的訟師制度卻沒有轉化為現代的律師制度， 而且在歷史上也一直沒有形成氣候。而幾乎同時在古羅馬出現的代理人卻成為現代律師的雛形， 從兩者之間的區別我們可以看出這是歷史發展的必然。

西方律師職業是靠一系列的制度來支撐的， 如職責、紀律以及資格的認定。我國的訟師更多的是一種“ 制度的衍生物”③， 而不是有意識的制度安排， 兩者背后所蘊涵的司法理念是截然不同的。在古羅馬社會孕育和產生律師及律師職業的同時， 社會類型相同的古代我國都沒有產生律師制度， 這是有深層次原因的。首先， 我國古代社會重農抑商， 私人的權利一直得不到保護， 人身上有依附關系， 使得我國一直沒有成長出商品經濟， 而律師及律師職業與商品經濟有密切關系。古羅馬律師制度的孕育和產生， 是其商品經濟發展的結果。其次， 律師制度是一種民主制度， 是與我國古代專制制度格格不入的。最后， 我國古代的訴訟方式是糾問式的， 法官同時是行政官， 在訴訟中處于主導地位。而現代律師制度多是從對抗式的訴訟中發展起來的。我國古代專制制度下的糾問主義訴訟方式， 使我國失去孕育律師及律師職業的環境， 使得幾千年的中華法律文明與律師制度無緣。

從西方律師制度的發展我們可以看出， 只有較完備的訴訟代理辯護制度與職業法律人相結合， 才能產生律師和律師制度。我國古代， 雖有某些“代理訴訟”的現象和“助人訴訟”的人物， 但由于政治、經濟條件的限制， 前者未進一步發展成代理制度， 后者未形成職業法律家以研究法律和從事法律工作為職業階層，兩者也從未在訴訟領域中結合。因此， 具有幾千年文明歷史的我國，最后還是從國外引進了律師和律師制度。④

三、我國現代律師文化的建設應當秉承傳統文化的精髓

我國的傳統文化的主體是儒家文化。一種文化的形成，需要適合她生長和存在的土壤，中國的律師文化應納入中華文明一部分，吸收傳統文化的精髓，體現傳統文化的價值觀，是建設適合中國國情的律師文化的必然要求。具體而言，要建設有中國特設的律師文化，筆者認為可以用五個字概括：仁、義、禮、智、信，即儒家思想體系的重要組成部分“五常”。

1、“仁”，是指仁愛。“仁”是中華民族道德精神的象征，律師作為法律服務的提供者，其服務對象是社會大眾，只有秉承著仁愛之心，身懷著社會責任感，才能真正站在當事人的立場，全心全意提供法律服務。美國聯邦最高法院大法官金斯伯格在題為《律師界理想主義的復興》的演講中提出：“在歷史上，為律師職業確立的最崇高原則是為貧窮、弱勢及地位低下的群體提供法律服務，從而履行增進大眾福祉的公共服務。”⑤這表明即便在法制高度發達的美國，援助弱者、倡導公益也是律師的一項美德，并且是最高的原則，被譽為“律師政治家的理想。”⑥援助弱者、倡導公益體現著律師人文精神的崇高境界，它也是理應成為中國律師精神傳統的組成部分。“只有當律師不是只知收費的工匠，或每天只為工錢而工作，而是一位公共福祉的奉獻者時，他才能獲得最大的快樂和滿足。⑦

盡管我國律師界已經涌現出了一些投身公益、扶助弱勢人群的律師，感動著中國，但這并沒有成為許多律師推崇的行為，日常律師們討論最多的還是個人收入的多少，業務收入的高低成為評價律師水平、地位的主要標準。為有錢人打官司成為律師的光榮，為窮人打官司成為缺少案源律師的專利，被認為是不入主流，甚至成為遭受歧視、輕視的對象，法律成了有錢人的游戲，律師也成了有游戲中不可缺少的道具。

2、“義”，是指公平和正義。我國向來推崇義字，晚清及民國時發生的“蘇報案”、“陳獨秀案”、“七君子案”等案件中律師先輩們的辯護壯舉，無不閃耀著“義”的光輝。律師應當有骨氣，有膽識，在日常生活中，在執業生活中，在任何事情上都應始終堅持維護正義的價值取向。律師是一個特殊的職業，時常要面對金錢、權勢、邪惡的誘惑和威脅，只有堅守“義”字，堅守職業道德，才能抑制見利忘義、賺昧心錢等道德淪喪之風，這是傳統的延續，時代的要求。

律師制度存在的最重要的價值就是在司法制度的框架內設置一種制約的力量，以形成對公權力的制約，防止公權力的濫用。在這種制度理念的設計下，律師不畏強權的抗爭精神就是法制社會對律師的必然要求。公權力必然被濫用乃人性使然，律師不畏強權的抗爭是律師永恒的使命，而這種精神正是律師應當具備并傳承的。

筆者認為，我國律師最缺少的就是這種抗爭精神，這種精神對中國律師來說尤為可貴。目前公權力被濫用很大一部分情況是通過對律師權利的侵害表現出來的，使律師不能通過法律手段來維護當事人甚至自身的合法權益，但當這些法律權益受到公權力的侵犯是，四海之內又有多少律師去抗爭呢？中國律師應該學會憤怒，應該去抗爭。

3、“禮”，是指要有良好的禮儀。孔子的學生子有曾說過：“恭近于禮，遠離恥辱也。崇尚禮儀、尊重秩序，是一名律師應具備的內在品質。它體現了一種尊重，對法律的尊重，對當事人的尊重，對社會個階層的尊重；它展示的是一種修養，一種知法、懂法、依法辦事的修養，一種以和諧為美的修養。一名律師只有具備了這種”禮“，他與他人的相處才會和諧，才能真正贏得別人的尊重。

我國自古就有文人相輕的傳統，律師又屬于高智商的群體，因而，我國律師間不可避免地帶著相不敬的文化基因，況且律師行業是最容易使人產生優越感、成就感的行業，幾乎沒有哪一個律師在其其職業生涯中沒有辦理過精彩的案件，這也客觀上形成了律師間存在相不敬的現實基礎，加之現實生活中律師間的競爭壓力，就使得律師間的不正當競爭在律師執業活動中不斷加劇。因此，克服不良文化傳統，形成有利于律師發展的公平競爭的理念就成為我國律師必須面對的問題，同行相敬的“禮”要求也便成為律師行業內部自身發出的呼喚和要求。

4、“智”，是指智慧，律師要擁有高超的業務智慧。律師以向社會提供法律服務作為自己的專業，這是律師行業與其他行業或人群的重要區別，也是律師生存和發展的重要手段，因而專業精神（即“智”）是律師精神傳統的主要內容之一。然而，我國律師目前的情況是，由于在不同的歷史階段以不同的行業準入標準進入律師行業，律師專業水平參差不齊，且許多人一旦通過了律師資格或司法從業人員資格考試就完事大吉，停留在原有水平上止步不前，專業知識老化，根本就不必奢談其是否擁有律師的專業精神，更不用說形成在某一法律服務領域的專業化，這種現狀對我國律師專業精神的形成必將起著嚴重的阻礙作用。

律師所要掌握的法律法規浩如煙海，而各式各樣的案情與不同的當事人又要求律師具有豐富的社會知識儲備。歷數古今中外，那些精彩的辯護詞，不僅是充斥法言法語，邏輯嚴謹的文字，而且通常都體現了辯護律師豐富的文學功底。文化知識的積累，是律師“智”的體現，它將有助于律師彰顯法治文化和人文精神的雙重光彩。

5、“信”，是指誠信。一諾千金。“人無信不立”，這些詞語、句子無不反映了中華民族講究誠信的歷史。在當今社會，誠信已成為衡量一個公民品性的重要標準。誠信對整個律師行業生存和發展的重要性不言而喻。律師只有以誠信獲取當事人信任，才能保證委托關系的實現。誠信是律師文化的重要元素，應當貫穿于律師文化之始終，律師文化只有以誠信為基石才能具有廣泛的公信力和頑強的生命力。

這種精神實際上屬于律師執業道德自律精神的范疇，從律師誠信本身來 ，它也是律師道德自律內容的最重要的方面之一，筆者之所以將其從職業道德的自律精神中分離出來，是因為現實生活中律師的誠信出現了危機，這種危機正在威脅著律師及其制度的健康發展。目前律師的不誠信行為主要表現為，在與當事人簽訂委托合同時天花亂墜地許諾和隨意夸大服務能力。

在我國，盡管訟師與律師有很大的區別，卻又是具有一致性的，包括基本職能和服務性質。在這種意義上，不太嚴格的說，訟師就是傳統中國社會里的律師，而律師則是現代中國的訟師。正是如此，人們容易對它們產生聯想，認為它們之間雖是替代關系，也有承繼意味。在近代社會，西方意義上的律師剛引入時，人們常作如是觀。例如，劉體智在其《異辭錄》“訟師”條中說：“往日之訟師，惡名也，其事則律師之事也。”當然，經過國家與社會的劇烈轉型， 已經是換了人間了，一切都變化了，訟師與律師不可同日而語。但是，幾千年傳統文化的積淀豈能一筆勾銷，在現代法律與司法制度的建立與完善過程中，對文化傳統的深遠影響，包括正面與負面的，都需要有清醒的認識。如此說來，正需要將訟師與律師聯系起來，加以辨識，以加深對它們的理解。

研究中國的傳統文化不是開倒車，而是要以最新的觀念去理解它。自秦以來，汗唐宋元明清，中國的法律體系的哲學背景就是以四書五經作基礎，許多判例的根據，就是根據四書五經中的道德觀念而來。我國歷史上，每逢變亂的時候，撥亂反正都屬于道家思想之功；天下太平，則用孔孟儒思想。今天將“仁義禮智信”與中國律師文化相聯系，是我們建設有中國特色律師文化的必有之路。只有讓律師文化充分吸收傳統中華文明的有益營養，讓每一位都擁有“仁義禮智信”的文化自覺，中國律師文化建設才能沿著康莊大道越走越好，從而更加有利有我們的司法體制建設。□

（作者：盧蕓蕓，樂清市人民法院書記員，法學專業碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學；朱文協，樂清市人民法院助理審判員，法學專業本科）

注釋：

①梁治平.法意與人情.中國法制出版社2004年版，第280頁.

②美麗薩·麥柯麗.挑戰權威——清代法上的寡婦和訟師.清華大學出版社， 2004年版，第 554頁.

③呂利.從訟師到律師—兼論中國近代律師制度的確立， 載于《棗莊師范專科學校學報》，2004年第4期.

④陳衛東等.中國律師學.中國人民大學出版社，1990年版， 第44頁.

⑤金斯伯格.律師界理想主義的復興.中國律師雜志，2005年第9期，第14頁.

⑥安克羅曼.迷失的律師.法律出版社，2002年版，第116頁.

⑦安克羅曼.迷失的律師.法律出版社，2002年版，第13頁.