小產權房的法律困境及出路探析

摘 要 “小產權”房涉及國家、集體組織、農民、購房者以及房產開發商等多方利益，因此，要解決好“小產權”房問題，還需平衡多方利益。本文將通過分析“小產權”房問題之現狀，解析現行法律與政策的相關規定，以探尋合理解決“小產權”房問題的法律途徑。

關鍵詞 小產權房 法律政策 利益平衡

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A

“小產權”房，也即“鄉產權”房，廣泛意義上的“小產權”房，是指鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業在農村宅基地、集體建設用地，甚至農業用地上開發建造的房屋。

一、“小產權”房的現狀及其劃分

（一）“小產權”房的現狀。

國家屢屢發布“風險提示”或者“嚴禁通知”。然“小產權”房卻并沒有因此銷聲匿跡，不僅鄉（鎮）政府或村委會熱衷于開發建設“小產權”房，購房者的購買熱情亦是有增無減。據搜房網所做的網上調查顯示 ，有65.5%的網民認為，假如看不到明顯的降價信號，會考慮買“小產權”房。

（二）“小產權”房的分類。

本文重點探討后兩種“小產權”房，也即實體上和程序上違法的“小產權”房。

1、實體上就違法的“小產權”房。房屋所持證書僅為鄉（鎮）政府或村委會頒發的“權屬證明”。此類“小產權”房絕大部分以對外銷售為目的，最為典型的就是建筑在農地上的成片住宅房。

2、程序上違法的“小產權”房。根據《物權法》第30條之規定，此類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃；建造者可原始取得房屋所有權，且其所有權屬于事實所有權，并不以登記為要件；若為取得房屋所有權證書而申請辦理初始登記，此登記也屬“宣示登記”，而非“創設登記”。

二、“小產權”房的法律、政策及其分析

（一）法律規定模糊。

根據《中華人民共和國憲法》第八條規定，“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山”我們看出，只要集體組織沒有違背《憲法》、《土地管理法》等相關法律規定，集體組織可自行經營相關土地，農民自建的住房是可以進行交易。

（二）政策導向不明確。

國務院辦公廳于2007年12月30日制發《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。”而隨著“小產權”房的事實交易份額越來越大，國家政策似乎有所松動。2008年10月28日，國土資源部部長徐紹史強調，各地可根據經濟和社會發展來修訂宅基地占地標準。

三、利益平衡中尋求出路

筆者認為，可將解決路徑分為短期改良措施和長期根本措施。

（一）短期改良措施之分類解決 。

首先，對于違反土地利用總體規劃，在耕地和基本農田上開發建造的房屋，觸犯了國家對耕地予以特殊保護的基本國策，應追究相關人員的法律責任，嚴令要求按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。

其次，對于利用合法取得的宅基地和農村集體建設用地開發的小產權房，在補辦相關手續補繳相關費用后，賦予其合法身份。 對此，有以下方式值得考慮： （1）分步式解決方法。先允許不危及農民基本生存的房屋流轉，在社會保障問題基本解決后，再推廣至其他房屋，最終過渡到無限制的自由流轉。（2）一體式解決方法。允許房屋自由流轉，規定該類房屋買主將土地使用費的一定比例必須納入集體經濟組織成員的經濟收益，同時保證第三方對房屋交易的監管力度。

（二）長期根本措施之完善法律制度。

1、遵循國際慣例，在憲法中確定公民的住房權等憲制原則。《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，擁有最高的法律效力，但尚沒確立公民的住房權。因此，建議將公民的住房權在憲法中予以確認，此可為合乎土地利用總體規劃的“小產權”房的流轉以憲制原則上的導向。

2、建立完整的集體所有土地法律體系。應盡快修改和完善《土地管理法》、《房地產法》及《擔保法》等法律， 確定農村集體土地使用權流轉的法律制度。需要注意的是，部分被承認的“小產權”房，只需擴大農村土地權能即可，規定集體土地與國有土地能夠在法律地位上獲得同等待遇，使二者在產權方面平等，亦允許農村集體對集體所有土地擁有占有、使用、收益和處分的權利。

3、完善土地流轉的配套制度。土地流轉決定制度應在《村民委員會組織法》中予以確認，應明確村委會或者集體經濟組織是土地使用權交易的主體及三分之二以上多數村民同意才可實施房屋改造與建設。合理處理好土地流轉中村民、集體經濟組織和國家之間的利益分配，原則上收益應大部分歸村民所有，國家則以稅、費等形式分享。

四、結語

“小產權”房問題的背后是購房者、村民和集體經濟組織、國家等多方利益的博弈。土地財產亦為商品，自然可進入市場中流通。允許“小產權”房的逐步流轉是在回歸其農村土地的自然屬性。城鄉一體化建設是我國經濟社會發展的必然趨勢，也為構建和諧社會的必然要求，應歷史潮流而動，逐步放開“小產權”房流轉，進而促進城鄉經濟社會協調發展。

（作者單位：西南大學法學院）

注釋：

搜房網，“小產權趨熱，您動心了嗎？”http://survey.soufun.com/data/page_files/10/q_10000.html，2011年10月20日.

參見鄭經.小產權房并沒有違背.憲法.中國改革報，2007-08-14.

參加唐華.小產權房的法律、社會心理及道德訴求.法制與社會.2010年第6期.

陳耀東，吳彬.‘小產權’房及其買賣的法律困境與解決.法學論壇.2010年第1期.

參見魯曉明.論小產權房流轉—原罪的形成與應然法的選擇.法學雜志.2010年第5期.

參見程其明.小產權房規制政策研究.博士論文，2010年4月.

參見白雪.“小產權”房的形成原因及出路探析.法制與社會.2010年第1期.

參見張茂林.現行法律框架下小產權房的出路.法制與社會.2010年第9期.

參見馬碧娟.新農村建設中宅基地流轉的法律的困境探析—以北京市宅基地流轉為例.法制與社會.2010年第2期.