中美雙邊投資保護協(xié)定談判探究

【摘要】雙邊投資保護協(xié)定指的是東道國與投資國之間訂立的，以鼓勵和保護本國公民在東道國境內的投資為目的而簽署的雙邊條約。中美雙邊投資保護協(xié)定談判在社會各界的關注中已歷經3年半的拉鋸戰(zhàn)，近期在兩國元首宣布談判加速的聯(lián)合聲明中，我們似乎看到了中美BIT出而問世的曙光。把握兩國談判的近況與分析該條約對后危機時代兩國經濟乃至國際經濟法體系的影響具有時代意義。

【關鍵詞】中美雙邊投資保護協(xié)定談判 直接投資 投資爭端解決

伴隨經濟全球化進程的加快，跨國并購已經日漸成為各國對外直接投資的主要方式，第五次跨國并購浪潮席卷全球。在此影響下，中國企業(yè)的海外并購方興未艾。自2000年3月，九屆人大三次會議將國內企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略提上日程以來，中國海外并購大幕緩緩拉開。不得不提的是08年金融危機給中國企業(yè)全球布局帶來了絕佳的機會，輔之國家外匯儲備突破3.2萬億大關，人民幣升值勢頭強勁等因素，中國企業(yè)海外并購熱情急劇增長。來自湯森路透的數(shù)據(jù)顯示，面對幾十年來最為嚴峻的全球商業(yè)環(huán)境，2009年中國海外并購金額和次數(shù)首次登頂全球，成為真正意義上的中國并購年。金融危機所導致的海外企業(yè)經營困境，為已具備一定實力，蓄勢待發(fā)的中國企業(yè)提供了良機。2010全年中國海外并購交易再創(chuàng)新高，達188宗，較上年增長30%；金額從09年的300億美元增加至380億美元。在此番并購熱潮中，與以往類似澳大利亞等資源型國家雄踞我國海外并購目的地榜首不同，2010年中國在美國的并購項目居首，全年共計34宗。我國海外并購方向正從單一的資源導向型向其他領域拓展，尤其是在國內經濟轉型、謀求以內需拉動經濟發(fā)展的背景下，許多中國公司把目光對準了海外市場業(yè)已成熟的機器設備、汽車制造等相關行業(yè)，特別是在高新技術行業(yè)領域尋求引入知識產權和先進技術。故而在此背景下，坐擁成熟產業(yè)鏈但卻陷入經濟低迷期的美國成為了我國海外并購進軍的首選。

但是遺憾的是相比經濟領域的投資熱情，中美兩國在外交上給予本國國民在對方境內投資的支持和保護卻收效甚微，中美雙邊投資保護協(xié)定（BIT）始終難產。其間牽涉到政治上的博弈，大國利益難以調和，但我們還是衷心希望兩國BIT能早日簽署，因為當下無論是從經濟形勢還是關注度上均已經到了最為合適的時機。在這場已經歷經了3年半之久的談判拉鋸中，中美官方一直對雙方談判中的焦點諱莫如深，外界對此也所知甚少，但這并不影響我們從兩國各自已成型的BIT版本中展望雙邊投資保護協(xié)定對雙方直接投資的保駕護航作用。

一、中美雙邊投資保護協(xié)定談判概況及焦點

雙邊投資保護協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，BIT)指的是東道國與投資國之間訂立的，以鼓勵和保護本國公民在東道國境內的投資為目的而簽署的雙邊條約。其內容主要涉及幾個方面，包括投資保護的范圍和待遇、政府征收與補償、貨幣匯兌、投資收益自由匯出問題以及爭端解決等。作為調整兩國間直接投資最為有力的方式和政府間對彼此公民本土資本的保障承諾，該類條約被喻為他國民間資本的安心劑而廣泛盛行。截至2011年底，根據(jù)外交部官方數(shù)據(jù)顯示中國已與129個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定，美國也與近40個國家簽有此協(xié)議。自2008年6月第四次中美戰(zhàn)略經濟對話，布什政府于離任前正式宣布同我國啟動雙邊投資保護協(xié)定的談判以來，限于雙方的分歧已歷時3年半之久，迄今為止中美兩貿易大國仍未簽訂雙邊投資保護協(xié)定。鑒于當下愈演愈烈我國企業(yè)赴美并購熱潮結合兩國在世界經濟中扮演的重要角色，中美雙邊投資保護條約不僅對兩國的投資環(huán)境產生舉足輕重的作用而且將對世界經貿關系產生重大影響，此番談判也將為后續(xù)他國提供藍本。因此，對于這一里程碑意義的談判我們有必要了解其概況并探尋雙方焦點所在。

伴隨08年慘痛的金融危機，中美政府開始審視兩國間長久以來低位徘徊的直接投資額（據(jù)美國全國經濟研究局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，直到2007年底對華直接投資只占美國對外直接投資存量的1％。相應中國商務部數(shù)據(jù)顯示，2008年1～9月份來華的海外直接投資中，美資也僅占2.98％）以尋求困境解決之道。美方指責中方市場不完全開放，投資審核程序及法律保護不完善。中方也受困于美政府苛刻的國家安全審查制度及對中資的國家成分懷疑，出現(xiàn)了諸如中海油尤尼科之傷這一類典型案件，據(jù)商務部《2008年中國海外投資報告》顯示，僅2008年，我國海外并購失敗損失就達2000億人民幣。在雙方的外交努力下，輔之兩國企業(yè)界背后的推波助瀾，談判意向由來已久的中美雙邊投資保護協(xié)定終于拉開帷幕。

該談判擬議的主要內容包括投資準入和同意保護投資運營、國民待遇和最惠國待遇原則的適用、投資征收與補償、資本自由轉移、增加監(jiān)管透明度以及爭端解決方式等。美國的意愿是希望談判按照其所熟知的BIT美國模式展開，即04年美國修訂的BIT范本展開，該模板重點在于保護投資人的高標準。而中國也希望在自身早已成型的BIT模板為基礎之上消除美國特有的“政治性”障礙。當然擴大開放力度是兩國彼此間的共同心愿。

兩國原有BIT模式有一些共通的地方，但分歧也很大。比如最為敏感的投資準入和投資待遇問題，中方模板明確表示國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定只適用于投資設立之后，登記、許可和其他設立投資所必需的步驟不在雙邊投資協(xié)定范圍內，而美方模板正在強力推動國民待遇適用于“準入前的權利”作為開辟新市場的方式，這對我國本土企業(yè)是大為不利的。還有諸如爭端解決的問題，中方模板規(guī)定對于外國投資者提交的糾紛案件只有先依據(jù)中國法律提交行政機關審查，才能提交國際（仲裁）法庭，而美方的處理更為自由，行政審查可有可無。總的來說，相比美方模板極力擴大本土企業(yè)的優(yōu)勢而言，中方模板較多的偏向于保護本國還未成熟的產業(yè)鏈。

雙方關注的焦點在于幾個核心問題。正如前文所說談判最嚴重的分歧在于投資準入和投資待遇方面適用國民待遇原則的時間點。如果按美國的做法將國民待遇的適用范圍上調至市場準入階段，那么必將對我國的外資管轄權造成極大的削弱。相比成熟強大的美企，我國企業(yè)處于較為弱勢地位，很多行業(yè)至今未放開。若允許美國資本在設立或并購時即被給予國民待遇，必將過早享有優(yōu)勢，我國本土產業(yè)鏈勢必遭受巨大沖擊。故而現(xiàn)階段全面的外資準入還為之甚早，中方的強硬立場必須一貫遵守，并作適當微調，逐步有區(qū)別地放開準入門檻。其他環(huán)節(jié)雙方強調的重點各不相同，我國長期受困于美國政府外資審查委員會（CFIUS）基于“國家安全”因素考慮的阻礙，致使國字頭企業(yè)屢屢收購挫敗，這也是兩大社會經濟制度格格不入的產物。美方關注的焦點代表了歷屆政府的工作重心，代表藍領集團，以提高就業(yè)率為首要任務的奧巴馬總統(tǒng)和共和黨控制的國會均有意提升勞動者權利標準在BIT談判中的地位。

雖然雙方代表的意愿均很強烈，但談判成功的阻力也不可忽視。歷史經驗表明，經濟蕭條或者回落時期，有關貿易或投資協(xié)議一般都很難達成。美企代表希望能夠在美版BIT基礎上達成與中國的雙邊投資保護協(xié)定，不過遭到一些勢力的干擾，比如工會代表。他們擔心的是與中國簽訂BIT后，投資中國相對容易，吸引大量企業(yè)外遷，減少國內的就業(yè)機會，這是來自美方的最大阻力。

2011年5月10日，王岐山副總理在第三輪中美戰(zhàn)略與經濟對話中表示：“雙方將繼續(xù)推進雙邊投資保護協(xié)定談判，加強在知識產權保護、產品質量和食品安全等領域的合作，放寬對華高技術產品出口管制。”同時還多次表示希望美方平等對待中國在美投資企業(yè)，確保中國在美資產安全。在兩國政府的長期高度關注下，我們有理由相信一個符合兩國人民利益，象征中美市場平穩(wěn)完全開放的雙邊投資保護協(xié)定必將破除政治性的障礙早日簽訂，為后危機時代的兩國經濟謀福祉。

二、中美雙邊投資保護協(xié)定的重要性及對國際法格局的影響

雙邊貿易保護協(xié)定對當今世界經濟交流的重要性毋庸置疑，國內學者在這一塊的研究也歷來不乏重筆，這里不再贅述，將筆墨引向近期關注度較高的新問題。聚焦后危機時代，一系列與BIT相關的社會問題凸顯，比如跨國資產安全與撤離，政府救市干預貿易自由等等。可以想象，當這一類問題在沒有BIT框架約束的市場里井噴將會遭遇怎樣無序的破壞，歸根結底最后受創(chuàng)的還是跨國而來的投資方與其在當?shù)匦纬傻漠a業(yè)鏈。故而后危機時代BIT對中美雙方的重要性不言而喻，他不僅有效地保證了特殊時期政府對外來資本合理化的征收與補償，也是對保障跨國資產安全所做出的承諾。另一方面，BIT規(guī)定的資本良序撤離主張避免對當?shù)卦斐刹涣加绊懙耐瑫r也保護境外資本轉移的自由。慣用的協(xié)議約定：“要求全部或部分投資所得收益，或者部分或全部投資資本清算后所得的收益，能自由地、沒有延遲地轉移。對于防范或減輕金融危機的措施不作為例外。”在中國已定的BIT版本也強調，無論是投資銷售的全部或部分收益還是減少投資資本的收益轉移都必須遵守中國有關外匯管制的法律。目前該條約要求政府對所有的外匯資金匯回本國的行為進行批準，對資本市場的流出資金嚴格監(jiān)管。綜上我們可以看到，BIT對兩國后危機時代經濟回暖的重要性呼之欲出，它不僅是兩國市場健康有序的保證，也是招商引資的重要籌碼。

中美BIT談判早已引來各方關注，這場最大發(fā)展中國家和最先進的發(fā)達國家間的對話不僅是兩大典型經濟團間的博弈也將給國際經濟法的格局帶來新的發(fā)展趨勢。發(fā)展中國家如何借助海外資源安穩(wěn)實現(xiàn)經濟轉型，發(fā)達國家又如何借助新興市場盤活國內僵局，中美BIT在帶來雙贏的同時也勢必成為其他新老經濟體間合作的范本。在其影響下，國經框架內的原有體系也必須為了迎合這種經濟發(fā)展新趨勢而作出調整。最明顯的比如ICSID管轄權在BIT演進中受到的潛移默化的影響，這是一種好的趨勢。特別是在中美兩國經濟磨擦不斷，調解仲裁頻發(fā)的今天，引用BIT規(guī)則無疑能為已無法涵蓋投資案件新態(tài)勢，管轄權日益薄弱的國際投資爭端解決中心提供更好的詮釋。基于新時期ICSID案件絕大部分均處于兩國BIT框架下，在論及其管轄權時，BIT也成為無法回避的問題。《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》所規(guī)定的中心管轄權在設定之初就存在硬傷，而這一切陸續(xù)均能通過兩國BIT補強。首先，在主體條件中，由于對法人國籍的登記地標準和實際控制人標準過于“靈活”的適用，《公約》從未對“有關法人”是否屬于當事人中與“締約國”相對應的“另一締約國國民”作出說明，導致裁決結果沒有預見性。因為兩國BIT在訂立之初就對該適用標準事先作出約定，所以能為裁判做出指引，比如我國的BIT模板就傾向于登記地標準。其次，客體方面因為對“ICSID僅受理直接因投資引發(fā)的爭議”中所謂“投資”的模糊表達一直采用自由裁量的原則，依個案而定。BIT的存在很好的解決了這種過分依賴于仲裁員的做法，因為其采用“清單”形式列明哪些屬于投資，例如美版的“否定清單”形式和我國的指導目錄，這種明確聲明是國際經濟法制的進步。最后BIT對ICSID仲裁中的有關“書面同意”要見中的書面是否包含條約等問題在其本身的框架中以“投資者與締約國爭端解決條款”形式作出了完備的說明，訂有BIT的兩國只需按原有協(xié)議進入ICSID仲裁即可，比如我國所立BIT偏向于依據(jù)中國法律先提交行政審查。BIT對當今國際經濟法律領域造成的影響還有很多，我們期待一個科學，符合兩國人民利益的中美雙邊投資保護協(xié)定的誕生，繼而引導兩國投資向有利方向發(fā)展。

三、中美BIT談判對策與展望

鑒于美國在與發(fā)展中國家訂立高標準雙邊投資協(xié)定時向來均是站在資本輸出國的立場，其協(xié)定項下的美國資本能夠從國際爭端解決機制中獲得保護，東道國當?shù)氐姆稍诤艽蟪潭壬媳揲L莫及，導致其主權拱手出讓。故而我國在與美方BIT談判中不宜冒然接受美式爭端解決條款及其“變種”，同時在國計民生領域應實行差別互惠原則以應對待美式BIT“準入式國民待遇”的壓迫，對弱勢產業(yè)切記放權過快。因此，面對這場兩國各界寄予厚望的談判，一方面中國對強勢而來的美方資本要有“要看銀山拍天浪，開窗放入大江來”的豪情，不懼西方資本的趨利性和發(fā)展中國家間“引資戰(zhàn)”的血拼。另一方面又要冷靜堅守核心主權，尤其是外資管轄權不動搖，更要有“千磨萬擊還堅勁，任爾東西南北風”的韌勁。以我國現(xiàn)階段的基本國情為出發(fā)點，積極面對、沉著應戰(zhàn)才是此次中美BIT談判的思想精髓。

借鑒我國與西歐諸強達成的BIT先例可以為中美談判提供助力。當然這種借鑒也可以體現(xiàn)在達成BIT后的實踐操作上。值得注意的是，即使有BIT的保駕護航，中國企業(yè)赴歐投資仍面臨不小阻礙。如長期以來，商務人員簽證難等投資便利化問題一直困擾在歐的中國企業(yè)。近期，歐洲部分媒體、專家甚至政界人士對中國投資的不實指責增多，部分人士還建議審查中國投資。這些聲音雖不是主流，但已開始對中國在歐投資產生負面影響，有的中國企業(yè)家甚至因擔心歐盟政策投資環(huán)境惡化而擱置甚至放棄了投資計劃，故而中美談判也應引以為戒將目光放遠，未雨綢繆。

伴隨中美BIT談判的加速，我國也在試探性的作出回應，承諾開放某些領域以吸納外商投資。2011年12月29日，發(fā)改委、商務部聯(lián)合發(fā)布了新的《外商投資產業(yè)指導目錄(2011年修訂)》，自2012年1月30日起施行。新《目錄》增加了鼓勵類條目，減少了限制類和禁止類條目。新《目錄》將外商投資醫(yī)療機構、金融租賃公司等從限制類調整為允許類，至此，醫(yī)療金融行業(yè)的大門即將敞開。可以預見，面對洶涌而來的國際資本大鱷，中美雙邊投資保護協(xié)定的問世迫在眉睫，我們也衷心期待這種新氣象能為國民帶來全球化的實惠。

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作者簡介：鄭彪（1986-），男，浙江省嘉興市人，貴州大學2009級法律碩士專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經濟法。