在定額化與個別化之間：死亡賠償計算的再思考

摘要：死亡賠償的計算歷來存在個別化與定額化之爭，但無論在理論基礎上還是實際效果上，上述兩種主張都難言完美，存在各自難以克服的缺陷。之所以如此，在于學者們對于死亡賠償的定位存在問題。事實上，死亡賠償具有雙重身份，不僅承載了死者家屬補償的需要，而且還承載了死者家屬“報復”的需要。只有清楚地意識到死亡賠償所承載的雙重定位，明確它們的特點，才能設計出合理的死亡賠償計算方式。無論是純粹的個別化計算還是定額化計算都不可取，最終合理的路徑應當是介于個別化與定額化之間的第三種計算方式。

關鍵詞：死亡賠償；個別化；定額化；補償；報復

中圖分類號：DF526 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.10

近幾年來死亡賠償數額的巨大差異引起了社會對“同命不同價”的廣泛指責。也在中國民法學界掀起了一股討論死亡賠償問題的熱潮。其間，對于死亡賠償的計算，各路學者紛紛提出自己的看法。最終形成了個別化、類型化與定額化三種不同的主張。其中學者們一般較為推崇個別化與類型化計算，而民間呼聲最高的卻是定額化。但無論在理論上還是實際效果上，三種主張都難言完美，均存在各自難以克服的缺陷。雖然學者們的努力有目共睹，但是制度完善之旅遠未結束。明確現存學說之不足，探究問題之本質，求得進一步之完善，正是目前重視的工作。

個別化因為個別化和類型化具有同質性，本文統稱為個別化。所謂個別化計算是指死亡賠償數額取決于死者生前的個人因素，包括年齡、行業、收入等，其中收入占非常重要的地位。 之觀點在民法學界，學者們爭論至今，雖不時還有新的觀點提出，但大多數學者都認為死亡賠償性質上是對遺屬的賠償，其中主要是對遺屬因死者的離世而喪失的繼承利益或生活支撐的賠償；并且在數額上大多主張應當以死者生前收入為基準進行個別化計算。從《侵權責任法》的條文來看，我國立法機關也基本同意這一觀點。甚至從比較法研究來看，在日本和英美等國，雖然其理論基礎上存在不同，但一般采用的也是個別化的計算方式[1]。并且基于個別化的理念，實踐中還發展出復雜如霍夫曼公式和萊布尼茨公式等計算方法，給人一種科學的印象。但個別化是否真如上述所言，如此正當、合理嗎？其實不然，個別化有著其難以克服的障礙。

一、個別化基礎之否定 所謂的個別化其實是建立在高度主觀臆測的基礎上，雖然或許符合普通的邏輯觀念，但遠談不上科學。人的未來永遠不可能借助完美的邏輯加以推演。不可知，或許是未來最珍貴的地方。即使是教會法學與自然法學集大成者阿奎那也不得不承認“人是理性的動物，與其它的動物不同，他們既受神意的支配，也是神意本身的參與者，支配著自己的行動和其它動物的行動?！盵2]所以即便是萬能的上帝也難以預測人的未來，更何況是作為普通人的法官呢？個別化的因素與未來收入的聯系存在極大的不確定性，最終的數額將很大程度上決定于法官的主觀判斷。但法律不是法官操弄的玩具，而是保護當事人的羽翼。將死亡賠償數額的確定完全寄托在法官個人的主觀臆測上，不但無法保護當事人利益反而會因法官不同而產生各種不同的賠償結果。因此，個別化計算方法的運用未免也太欠妥當。

西南政法大學學報謝慧陽：在定額化與個別化之間：死亡賠償計算的再思考個別化計算不可能并且也不應該。親人對你總是飽含著希望。他們相信即使你現在并不如意，收入也并不高，但只要努力地奮斗，不斷地進取，未來也必將得到改變。甚至即使你現在是浪子，他們也相信你會有回頭的一天。這種殷切的希望代表的是濃濃的親情。但個別化計算完全無視這種希望。根據這樣的計算方法可得知，你現在是流浪漢終身必是流浪漢，現在是貧民終身是貧民，現在沒文化終身沒文化。這是何等荒唐、何等殘酷！此時的民法不再是孟德斯鳩口中的慈母，而是專斷的暴君。這種斷定對被害人家屬來說，是不公平的、不人道的！

甚至親人眼中的希望也不純粹是基于情感的臆測，而是一種正常的期待。自古至今，社會總是向著文明和好的方向發展，個人的發展也是一樣。在一個公正的社會里，社會階層應當是流動的，而非固化的。我們不能以人現在的狀態來否定他未來的發展前景。純粹個別化的計算，無疑是為死者家屬描述死者已經失去了的未來，根據死者生前的情況，斷定其未來會走向何方。這種以現在推知未來，是對死者及死者家屬的不尊重，對人的發展的一種蔑視。

學者們之所以如此堅持個別化的計算方式，乃是在于他們認為民法制度應當始終秉持矯正正義的理念，即使個別化的計算會造成數額上的巨大的差異，也應當屬于當然、必須的結果，完全符合損害賠償的立法目的。該觀點幾乎是學界通說，張新寶教授、王利明教授、姚輝教授、孫鵬教授等均是支持者。 但事實上矯正正義實現的前提很大部分有賴于損害的確定。而在生命權被侵害的情況下，作為最大的損害，生命的喪失是不可逆轉的，也難以通過其它方式予以彌補的。而死亡給親屬帶來的其它損害，也多處于一種不確定狀態。這使得所謂的矯正正義難以真正實現。個別化計算的基礎并沒有想象中的那么牢靠。

二、個別化效果之否定 法律作為社會之法，應以良好的社會效果為目的，而非自身邏輯的完美。在中國，盡管同命不同價被斥為偽命題，但是這個命題確實存在，并且符合普通百姓的樸素正義觀，有著深厚的群眾基礎。簡單的否定而不試圖解決這一難題，不過是逃避責任的一種表現。同命不同價也不可能如某些學者所言，伴隨著城鄉二元標準被替代而消失[3]，而是會更加“深入人心”。因為個別化計算的最終的結果必然是貧富差異更加顯現，較之以往有過之而無不及。統計顯示中國居民收入差距日益拉大，財富越來越集中到少數人手里。1985年到2009年，居民間的收入差距正在逐漸擴大。其中，城鎮居民最高收入組與最低收入組之間的人均年收入差距從1985年的2.9倍擴大到2009年的8.9倍，這種趨勢正在愈演愈烈[4]。如果個別化計算全面適用于司法中，公眾關注的焦點將不再僅限于城鄉的差距，而是更為根本的貧富差距。人們會發現“同命不同價”的現象不再限于城市人和農村人，而是散布在中國的各個角落，包括他們的身邊。學者在沒有弄清楚“同命不同價”產生的本質的情況下，而假定該問題會隨著繼承主義的嚴格執行而消失，是不負責任的做法。

同時如果嚴格執行個別化的計算方式，對于無收入或低收入的死者的家屬，無疑是第二次打擊。在喪親之痛尚未緩解之時，又被告知家人是“死了白死”，這樣的沖擊可謂是殘忍至極。既然法律不維持最基本的正義，私人的力量就必然會凸顯。留意日常的因為死者家屬索賠未果而發生的打架、斗毆甚至是群體性事件，就不難知道這樣的預測并非危言聳聽。由此引發的社會隱患，無疑是對和諧社會構建的沉重打擊。

所以采用純粹的個別化計算方式必然帶來計算上的困難、價值上不公平、效果上不妥善的后果。然而現今主流學說竟然逐漸向其靠近，立法部門也表態這是未來發展的趨勢[5]。在未透徹了解死亡賠償所隱藏的問題，未充分認識類型化計算可能帶來的危險，如此繼續，后果堪憂。在學說向法律過渡階段，民法學界與立法機關必須懸崖勒馬，慎之又慎。

三、大勢所趨：定額化之否定 既然個別化存在諸多問題，那么尋求一條個別化以外的出路就成為解決死亡賠償問題的必然選擇。早在上世紀六十年代日本的西原教授就提出人身損害的定額化計算。他認為日本一致認為可以發現因死傷而實際發生的財產損害額和精神損害額，特別重視以逸失利益為中心的財產性損害，但是實際上在人死傷的時候與物的滅失同樣意義上的損害額是不存在的，主張應該將死傷本身作為損害加以把握。即在人身損害當中，實際上是在對本來不可能用金錢換算的人的生命、身體勉強進行金錢評價，因此必須認識到，不可能發現賠償額，而只能是創造賠償額[6]。西原教授批判過去的以財產損害為中心算定損害賠償額的方法把人看作生產利益的工具，認為這種態度違背人類平等與尊重個人的精神。作為這種思考的邏輯歸結，西原教授提倡實現死傷損害賠償額的定額化。西原教授對于日本人身賠償以財產損失為重心而忽視人的身體、健康本身所做的批評無疑是正確的。但是他最終從人的生命、身體的平等性推出應當進行定額化賠償的結論卻有待商榷。與西原一樣，在我國主張定額化賠償的學者，其最終的理論根據也是生命價值平等[7]。用通俗的表達就是“同命應當同價”。既然同是生命的喪失，在賠償上就不應該有差異，否則就是對人格的歧視。乍聽起來，似乎言之有理。但事實上，與個別化一樣，定額化計算賴以存在的基礎和最終的效果也不是那么令人信服。

（一）定額化基礎之否定

人雖然在健康上、經濟上、地域上等身外因素有著諸多的不同，但是作為人，他們的生命是平等的。在人權成為公理的現代社會，這一點自然是毋庸質疑的。但是從生命平等直接得出死亡賠償應當相同就不是那么順理成章了。因為這實際上是在為生命做金錢評價，與最基本的社會觀念不符。生命無價，代表著生命本身不可能與金錢劃等號，二者就像兩條并行線，永遠不可能相交。 雖然有的經濟學者認為“一切非市場的都是市場的”，一切事物都可以成為交易的對象。在現實生活中，也確有對生命進行金錢評價的例子。例如，為了為了金錢而放棄生命、為了金錢而從事冒險活動、為了金錢而放棄治療等等。甚至生命價值的計算方法也被開發出來了。但這些都只是個人的行為，是個人對生命的主觀評價。在法律之外的世界，確實只要有利益的存在，任何事都可能發生。買兇殺人、毒品交易、權錢交易等等，不管是多么惡劣的事情，都一直在現實中上演。但是存在并不代表合理。雖然你確實可以將自己的靈魂出賣給魔鬼，但是要讓法律承認你有這項權利，是絕不可能的。雖然確實存在“交易”生命的情形，但是這絕不會被法律所允許。作為社會權威的法律，不能放棄對生命倫理價值的堅守。市場只關注利益，但法律不僅關注利益，更關注價值。有些事情必須被禁止，這是文明社會的公理。

（二）定額化效果之否定

盡管各國所設計之損害賠償制度彼此并不一致，但卻同樣遵奉同一之最高指導原則，即損害賠償在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然[8]。雖然這一原則所作出的要求，在死亡賠償的情形里顯然是不可能達到的，但是其指導意義依然存在。生命喪失本身不可能回復，其所引發的其它不利影響雖不可能完全但可以盡量予以消除。死亡賠償雖不能僅限于財產損害賠償，但也不能是不顧財產損害的賠償。人的勞動既是社會發展的動力來源，同時也是家庭生活的依靠。人的生命是平等的，但是人的勞動能力卻是不相同的。因此，死者生前所能給家庭的支持不同，死后所帶來的直接影響自然也不同。定額化的死亡賠償對于生前收入不高的死者的家庭在生活水平上不會帶來太大的不利影響。但是對于生前收入很高的死者的家庭來說，定額化的賠償無異于又一次噩耗。一次不幸，帶走的不僅是親人的溫暖，還有過往的生活。從此之后，他們既要忍受失去親人的痛苦，又要習慣突然改變的生活方式。法律并不仇富，這樣的改變自然也不是立法者所希望的。所以大部分立法和學說都主張盡可能使受害人家屬的生活水平不至于因為死亡的發生而受到太大的影響。死亡賠償的數額應當保證死者家屬能夠盡量維持一定的物質生活水平，生活質量不至于大幅度降低。為達到這個目的，定額的賠償自然是不可取，一定差異必然是存在的。

生命平等，但不意味著死亡賠償數額就必須平等。同時定額化的賠償，在客觀上如個別化一樣，也難以取得良好的社會效果。因此定額化的計算同樣不值得贊同。雖然在日本，西原學說有著很大的影響，但其一經提出就受到了猛烈的攻擊，至今也沒能成為主流的學說。即使是放眼世界，定額化的立法也是鮮見。定額化之否定，可謂是大勢所趨。

四、正本清源：死亡賠償的雙重身份 現今關于死亡賠償計算的主張在理論基礎和實際效果上都難以站得住腳，究其根本，在于死亡賠償的定位存在問題。要發展出更為妥善的計算方式，則必然需要首先明晰死亡賠償到底是因何而生，為何而存。

民法之所以為民法，不僅在于它調整的是民事關系，更在于它體現的是個人本位的精神。與刑法、經濟法等不同，民法的出發點在于私人的利益。雖然侵權責任法一直被認為與刑法關系密切，但二者間本質的不同在于：刑法認為行為侵犯的是抽象的社會整體，而侵權責任法認為行為侵犯的是具體的個人。所以侵權責任法應當做的是從受害人角度出發，確定他們正當的需要，進而盡力滿足這些需要。侵權責任法最為本質的任務應當是滿足受害人正當的需要，而非僅僅是填補損害。具體到死亡賠償責任也是如此。只有確定死者家屬合理的需要，進而加以滿足，才能克服以往的缺陷，取得良好的效果。

（一）死亡賠償承載了死者家屬補償的需要

1死亡賠償補償性證成

損害賠償責任的補償性歷來為民法學者所強調。幾乎整個損害賠償立法和學說都是圍繞損害填補這一功能進行的。可以說，填補損害的觀念已經深入人心，難以動搖。在死亡賠償責任中，同樣如此。無論是“命價說”還是“撫養喪失說”，或是“繼承喪失說”等都是從損害填補的思維出發。有損失就必有救濟，就必然需要填補。

很顯然，死亡的發生割裂了所有與死者相關的人身關系和財產關系，既造成了財產損失，也造成了非財產損失。但死亡所帶來的損失與普通損失，有著很大的不同。首先，生命無比珍貴，不能填補；其次死亡所帶來的財產損失，如所謂的逸失利益、撫養喪失等，難以確定；最后，非財產損失中，死者的痛苦、親人的痛苦、親人日后的生活不便、咨詢機會的喪失等，這些更是具有極大的不確定性。這些損失如何填補？可不可以因為難以填補而放棄填補？正是由于這些不確定性，有學者質疑“損害填補真的同樣適合于死亡情形嗎？”[9]

作者認為，損失的不確定性顯然不能成為放棄損失填補的理由。因為不確定所以就不填補，這樣的推論顯然不合理。如前所言，雖然生命無價，不能填補，但是因為生命喪失所帶來的不利影響，是可以盡量予以消除的。只有如此，才能使受害人家屬無后顧之憂，不至于因為一次災難，而使生活徹底崩潰。

2死亡賠償補償性與死亡賠償數額的確定

雖然不確定性不能成為否定損失填補的理由，但是也使得這里的“損失填補”具有很大的不同。正如有學者指出，“所謂侵權行為損害賠償責任之主要功能在于填補被害人之損害者，并非指回復原狀，而是指侵權行為損害賠償責任實現了正義?！盵10]這里的正義不僅僅指的是矯正正義，還有分配正義。由于死者生命就此結束，其本應擁有的未來無法預測，所造成的財產損失自然也難以確定。同樣，因為死亡所帶來的非財產損失，因為天然的性質，也自然處于不確定狀態。矯正的基礎在于損害的確定，所以一直為學者所堅持的矯正正義在此時難以完全實現。在損害難以確定的情況下，就不可能不考慮分配正義的實現，即將多大的損失分配給侵權人才是正當的。所以在確定死亡賠償數額時，基于公平的考量，需要考慮的因素，不僅應包括實際造成的積極損失、死者生前收入、行業等個人因素，還應當包括死者本應有的發展權、死者家屬的心理期待、社會效果等。

因此，死亡賠償的確定應當考慮實際造成的積極損失以及死者的個人因素，因而數額應當有所不同；但同時也應當考慮人們平等的發展權以及最終的社會效果，因而數額應當維持在一定水平之上，且不能有過大的差異。

（二）死亡賠償承載了死者家屬“報復”的需要

與一般的民事賠償一樣，死亡賠償需要對因死亡所引起的損失進行填補，即使這種填補具有天然的局限性。但同時，死亡賠償還應具有另外一重身份——對侵權人的懲罰。這里的懲罰與一般公法意義上的懲罰不同，是一種私人間的懲罰，出發點也不是為了實現公共利益，而是對私人“報復”需要的滿足。也就是說死亡賠償除了體現一般的補償性之外，還承載了死者家屬報復性需要，具有雙重身份。通俗的說法就是“一套人馬，兩塊牌子”。死亡賠償對于受害人家屬來說，不僅僅在于其金錢價值，更在于賠償的另一重象征意義，即侵權人為其行為所要付出的代價。

這樣的定性對于一些學者來說，顯然是“離經叛道”，違背了傳統民法一直固守的損害填補原則。但所謂的民事賠償旨在填補損害不過是制度設計使然，并不是賠償本身性質決定。追溯歷史，賠償的發生最早是淵源于復仇的需要。連不主張復仇為刑罰現象，因而不承認刑法濫觴于復仇的學者，也承認復仇含有私的損害賠償之要素[11]。最開始人們奉行的是同態復仇，經過流血的復仇行為之后，始有經濟性財貨之接受的。不過經過幾度演變之后，逐漸成立了一開始就以財貨的接受替代血仇之賠償制度。 直視現代，懲罰性賠償制度的討論乃至立法的承認也已是不爭的事實。制度設計目的在于服務于現實，當現實需要，傳統的制度仍免不了隨之而變。雖然擔憂一直存在，但是懲罰性賠償制度發展至今也沒有成為“損害賠償法上難以駕馭的怪獸”[12]。

死亡賠償的報復性是否值得肯定，應研究現實的需要，而非簡單歸于民法邏輯的推演。許多學者已經習慣從他們的知識來定性這個世界的事物，即使是削足適履，也在所不惜。要真正理解死亡賠償的報復性這一身份就必須回歸現實，摒棄先入為主的傳統觀念。

1死者家屬“報復”需要及其正當性證成

人是一種社會動物，而親人間的情感紐帶最為人們所珍視。當死亡發生時，在家屬眼中，最大的損失既不是所謂的未來收入的逸失也不是撫養費的喪失，而是親人的永遠逝去，是日后的陰陽相隔。學者精心構建出來的各種賠償項目甚至難以為普通老百姓所認識。所謂的喪葬費、死亡賠償金、撫養費等在生命喪失本身面前，不值一提。生命是如此的珍貴，沒有了生命，一切都變得毫無意義。作為人類最高的權利，生命權無疑應當得到最大的保護。然而正是因為生命的無比珍貴，任何事物都無法與其相提并論，當生命一旦喪失，就無法予以彌補。面對死亡，傳統補償性的損害賠償法盡管使出渾身解數，也還是無能為力。學者們只好坦承，這是民法的局限性所在[13]。

然而人生最大的痛苦莫過于親人離世，豈是單純承認局限性就能平復民眾的不滿。由于生命的不可回復，在痛苦的煎熬下，死者家屬對侵權人必然產生強烈的憎惡心理，進而形成報復欲望。這種出于本能的報復欲望，猶如出于本能的性欲一樣，帶有自發的慣性，因而具有天然的正當性，并為社會公正觀念所認可[14]。大部分對報復的理論模型的研究表明，報復行為主要是受害者基于所受傷害，認為自己受到不公正待遇， 由此產生了一系列的認知和情緒反應， 為了恢復心理平衡而對冒犯者進行報復[15]。法律本應使人與人之間具有公平正義關系，然在侵權行為事故中，隱含著加害人對被害人具有一種不當的主從與優越關系[16]。承認報復性的死亡賠償即是對不平等關系的復歸。死亡事故的發生打破了原來人與人之間的平衡狀態，使得侵權人與死者家屬間處于一種不公正的狀態。如同報應論一般，報復的合理性之所以被大家承認最重要的原因也許“莫過于其對正義之實現的積極意義”[17]。在許多人眼中，“報復、復仇、報應”等似乎就是“不人道、野蠻”的代名詞。但實際上，原始的同態復仇“以眼還眼，以牙還牙”早已成為歷史。經過法律的規范，報復不僅可以除去野蠻的外衣，甚至可以成為文明的象征。報復的形式也不再是不受規制的個人的血腥復仇，而是可以表現為民法上的賠償。但報復的正義的一面，卻依然沒有發生改變。

報復情緒是一種自然的、正當的情感，不管你承不承認，它都在那里。你可以在法律上不給它相應的名分，但它仍會通過其它的形式表現自己，即使這種表現是畸形的。

2報復性死亡賠償的必要性證成

毫無疑問，報復性死亡賠償概念一經提出，必然遭遇這樣的一個詰難，既然已經存在以懲罰為目的的刑罰，死者家屬的報復情緒應該能夠從中得到平復，為何還要強調死亡賠償的報復性？在中國刑罰仍然未脫去報應色彩的今天，這種強調是否多余？但事實上，這種強調并不多余。除了基于罪刑法定，刑法規范范圍有限之外對于這一理由，陳聰富先生已有詳細論述，刑罰與報復性死亡賠償還具有本質的不同，不能替代。

刑罰的產生與復仇有著不解之緣。然而，當初始報應刑一經割斷與復仇相聯系的臍帶，便宣告了與復仇的決裂[18]。從這一刻開始，對于犯罪的私力救濟就轉變為公力救濟。即使是報復，也是一種“公”的報復，一種基于犯罪對社會秩序破壞程度的報復。在這一過程中，被否定的不僅僅是犯罪行為，同時還有私人間的報復行為。刑罰的目的從來就不是為了滿足受害人的需要。隨著人權思想、人道主義的興起，刑事立法和刑事司法制度甚至慢慢變成以保護犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的權利為中心。這顯然是社會不斷進步的表現，但同時被害人的需求卻日益邊緣化。

“現代刑事司法強調的是對于國家力量的展示和威懾，而非對于被害人的滿足。刑法旨在打擊犯罪人，而非還被害人以正義。”[19]在刑事司法活動中，被害人處于一個極其尷尬的地位，雖然他是直接受害者，但是卻扮演著一個類似證人的角色。甚至還必須被強迫一遍遍地回憶自己被侵犯的情形。對于定罪量刑，他們沒有任何發言權，這種權力只屬于國家。雖然被害人才是真正具體地被侵害的對象，但是一直都被忽略，被當做是懲罰犯罪的工具，而不是目的。在這樣的一個刑事司法體制之下，被害人很難感受到正義?！八麜r常要承受兩次侵害， 而這第二次侵害正是來自于他尋求公正的司法制度。”[20]

具體到侵權致死案件，死者家屬較之一般的被害人，地位更加低下。很難說這樣的司法過程中所產生的判決可以在多大程度能平復他們那悲憤的心情。即使可以，也只能是一種反射性的、間接的滿足，作用十分有限。較之刑罰，賠償對于死者家屬來說，顯得更為實實在在。賠償的直接性、可感知性更能滿足報復性的需要。所以以刑罰的存在否定死亡賠償報復性的作用難以成立。

3死亡賠償的報復性與死亡賠償數額的確定

既然死亡賠償同時具有報復性，那么它將如何影響死亡賠償數額的確定呢？一個很自然的觀念可能是，侵權人的主觀惡性應當被納入到考慮范圍中。但這種觀念事實上恰好與報復的特性相違背?，F行法規定的懲罰性賠償實際上仍然是從公共利益角度出發，是為實現某種社會目的而存在的。因而懲罰性賠償的數額需要反映行為人的主觀惡性，從而實現其相應的社會功能，如威懾。而報復性死亡賠償不同，相反因為報復性，死亡賠償不僅不需要考慮個案中侵權人的主觀惡性的不同，反而應當趨于定額化。

在死者家屬眼中，侵權行為造成的最直觀的后果即是死亡本身，其報復的欲望正是來源于此。而對于侵權人主觀惡性如何，則往往會被死亡這一嚴重的客觀后果所掩蓋。事實上，報復本身就意味著一種對等性，你讓我失去了什么，我也就要讓你失去什么。雖然生命不可能賠償，但是在報復上，人們還是在尋求一種等價性。這在原始的同態復仇中表現的淋漓盡致。延續到最初的報復刑中，犯罪的行為方式、外表形態或損害結果，是設置刑罰手段的唯一藍本，一切與犯罪同害或同態的手段都是懲罰犯罪的合適的刑罰手段，同態或同害報復是主宰制刑與配刑的共同準則[21]。當然，不管是同態復仇還是同害刑在現在看來都是一種野蠻、落后、不人道的做法，已逐漸被時代所擯棄。但是這其中所蘊含的已平等的因子依然扎根于人們的心中，被保留下來。雖然以眼還眼、以牙還牙已經不可能，任何加之于他人的懲罰都需要法律的規范。但是不管報復的形式演變成什么樣，人們心中人都固守著這樣的一種觀念：既然我喪失的與你一樣，我得到的就不應該少于你。當法律違背了這樣的觀念時，就會被認為是一種不公正的表現，進而招致激烈的聲討。

法律疏導了復仇，而不是消滅了復仇。參見：理查德·A·波斯納.法律與文學[M].李國慶，譯北京：中國政法大學出版社，2002：74. 這不僅應當體現在刑法之上，民法同樣有疏導的必要和可能。死者家屬報復情緒是一種客觀的、自然的、正當的存在，而這種報復情緒難以通過國家的刑事司法活動得到滿足。懲罰的權力不應當完全被國家所壟斷，個人的報復需要也應當被重視，這是私人應有的權利。通過民事賠償而不是刑罰或者個人的暴力來滿足、平息死者家屬的報復需要，不能不說是一次社會文明的進步，具有重要的意義。正是由于對死者家屬報復情緒的忽視，導致了同命不同價的質疑。所以在認識到死亡賠償報復性的基礎上，死亡賠償的數額在整體上應當盡量避免較大的差異，尋求相對的一致。

五、新的路徑——在定額化與個別化之間 民事賠償并非天生就是補償性的，之所以現在如此，在于制度的設計。當社會需要時，它同樣可以具有懲罰的功能。作為民事制度的一部分，死亡賠償應當從死者家屬的需要出發。而死者家屬各種現實的需要之間往往不是像法律制度一樣涇渭分明地存在著，而是處于混沌的狀態。立法者只有清楚地意識到死亡賠償應當承擔的雙重身份，并明確它們的特點，才能設計出合理的死亡賠償計算方法。不管是純粹的個別化還是定額化計算都存在難以克服的缺陷，合理的路徑應當是介于個別化與定額化之間。據此，作者認為未來的死亡賠償制度大體應當作如下設計。

第一，侵權責任法仍應當識別死亡所帶來的各種損害，確定相應的賠償項目，對于其中的積極損失（醫療費、喪葬費、護理費等）應當據實確定；對于精神撫慰金，則仍依照現行做法，根據侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、侵權行為所造成的后果等予以確定。

第二，對于其中的消極損失，只要死者生前具有勞動能力，就應當確定一個合理的數額，作為損害的推定。其數額可以參照各地區上一年度城市居民平均收入的倍數予以確定，例如平均收入的二十倍。這與我國現行做法有一定的相似性，且排除了一直為人詬病的戶籍不同所引起的差異，使得司法實踐能平穩的過渡，而不至于像個別化一樣可能引起巨大的波動。這樣一個統一的標準非常坦誠地承認了人類未來的不可預知性，故而采取一種模糊化的處理。同時較為統一的數額也很好的滿足了人們報復的心理和公正的需要，避免了“同命不同價”質疑的出現。

第三，上述推定的消極損失數額應當不允許通過反證予以降低。既然死者生前仍具有勞動能力，我們就不能通過現在的不利情形斷絕以后本可以存在的希望。而是懷抱期待，相信每個人都有奮發的能力和向上的信心，有平等的發展權。這并不是天方夜譚，而是時時刻刻都在發生的事實，是社會應當存在的正?，F象。這既是對死者的尊重，也是對死者家屬的尊重。同時這也使得死者家屬在要求賠償時，免于受到賠償義務人基于死者生前收入較低而提出的責難，不用帶著巨大的悲痛進行無休止的討價還價，保護了死者家屬的尊嚴。在司法效率上，同樣值得稱贊。

第四，該推定數額可以根據近親屬的證明而予以適當增加。我們既然能懷抱希望，也當然應該尊重現實。更為優越的生活條件并沒有什么不正當，只要是通過合法的手段取得，更應當保護并予以維持。對于死者生前對家庭能給以更多貢獻的家庭，為保障其不至于因不幸的遭遇而生活質量大幅度降低，法律應當給予較多的賠償。但是對于大大超出正常水平的要求，法律可以予以調整。因為過分龐大的數額可能會使另外一個家庭自此陷入難以擺脫的困境。生死有命，擺脫有責性的追究，死亡雖為最大的不幸，但也同樣不可能避免。在這樣一個危險的社會，過失致死的事件總是維持在一定比率之上。最大利益的獲得者同時也是最大危險的承受者。雖然我們對死者家屬報以最大的同情，但是最終他們仍要承擔最大的損失。雖然民法主要是矯正正義之法，但仍有著分配風險之責。富裕的家庭仍然可以通過保險等分擔風險，而貧困之家則可能因為一次的過失而難以翻身。況即使允許巨額賠償，讓侵權人傾家蕩產之后，也同樣難以得到滿足。所以應當在全面衡量責任人的過失程度、責任人的賠償能力、受害人家庭情況等因素后，具體確定最終的賠償數額。

第五，對于無勞動能力人的死亡，在消極損失賠償這一項目上，法律應當確定一個較推定數額低但仍可觀的賠償，例如各地區上一年度城市居民平均收入的十五倍。雖然嚴格說來，在這種情況下，難言有財產的損失，甚至有時候客觀來說還有費用的節省。這也是堅持以死者生前收入為基準進行個別化計算的學者難以解決的問題。在他們看來，嚴格按照逸失利益來說，確實無消極損害可以賠償，但完全不賠也似乎與倫理不符，難以令受害方滿足，甚至也難以說服自己。如前所言，生命的離去才是最大的損失，雖然生命本身不可賠，也沒有所謂的逸失利益，但死者家屬的報復心理不容忽視，仍然需要通過加害方的賠償予以滿足。所以在精神損害賠償之外，仍應賠償一定數額的死亡賠償金。這也解決了學者們一直難以明言的最后的倫理堅持[23]。

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