未完全定型背景下的協商性法律監督

摘要：檢察機關法律監督內容在當前世情、國情、社情下必須有新的內容。目前檢察機關面臨的外部環境要求檢察機關以更積極的態度、方式來應對社會矛盾，依托執法辦案參與政治活動。檢察機關主要工作是刑事案件辦理，但從延伸檢察檢察職能的角度看，更應關注犯罪發生的深層制度原因，并針對制度原因提出相應的政治建言。單個刑案所反映的制度原因可能是碎片式的，但將這些碎片式的制度原因結合到一起，就可能發現罪犯的產生具有必然性。因此，協商性法律監督就是要通過個案反映出的制度累積性矛盾，以對話、溝通、建議等協商性形式提出針對性的法律監督意見。在實務方面，檢察機關參與制度改良既有現成的政治環境，也有相應的工作方式。今后的檢察執法更應當注重點對面式的監督。

關鍵詞：法律監督；制度改良；未定型；協商性

中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.05

“理論上的成熟是政治上堅定的基礎，理論上的與時俱進是行動上銳意進取的前提。”[1]近些年來，檢察研究在新近的研究方法上已經有了兩個突破，一是檢察研究更加關注中國檢察機關的內外生存環境，注重中國環境中的實際問題，較好地實現理論研究與司法實踐的良性互動。二是檢察研究擺脫了“血統論”的研究誤區，不再從歷史淵源、經典和典故中尋找正當性。檢察制度是防止和制衡司法集權的必然選擇，是權力與權力、權利與權力博弈的產物，是在強大的警察權和審判權夾縫中艱難地發展起來的，又因各國政治制度、文化傳統的差異，而呈多樣化的發展態勢。

筆者認為，檢察理論研究方向是根本，方法是前提。檢察權的研究必須堅持歷史和現實、國際和國內相結合的方法，更加注重檢察機關如何因應當前世情、國情、社情的深刻變化，如何處理本職工作與延伸工作，特別是在懲治刑事犯罪、查辦和預防職務犯罪中如何解決與新形勢新任務和科學發展要求不相適應的突出問題。

本文繼續沿著“未完全定型背景下的協商性法律監督”理路，堅持“完全定型化的權力并不一定可以付諸實施，解決問題的制度卻又不一定是設計好的”[2]這一基本命題，探尋檢察機關在面臨憲法定位與法律定位差距情形下，如何解決職能工作與職能延伸、內部工作與外部環境間的關系，如何具體協商監督、協商什么等為核心內容，繼續思考法律監督在當前政治架構下如何提高自身的監督能力。

一、協商性法律監督的內容探索：犯罪與制度的關系 從事法律工作的人一般都聽過這樣案例：美國法庭曾審理了一樁面包偷竊案。偷面包的是一位老太太。法官問老太太是否認罪時，老太太回答道：我偷面包來喂養我那幾個餓著肚子的孫子，他們已經兩天沒吃到東西了。法官于是裁定讓老太太選擇10美元的罰款，或是10天的拘役。所幸，在一旁聽審的紐約市長從旁聽席上站起身脫下自己的帽子，往里面放了10美元，然后面向旁聽席上的人說：“為處罰我們生活在一個要老祖母去偷面包來喂養孫子的城市與社區，請在座的每人交納50美分的罰金作為為自己的冷漠所付的費用”。在場的每個人都默默捐出50美分。

從刑法規范學的角度看，老太太的偷竊確實符合了法律規定，在相對自由意志情況下選擇盜竊必然要受到刑罰報復。但從犯罪社會學角度看，老太太的偷竊行為是社會造成的，應重在預防而不是懲罰。我國也曾有類似的案例，但結果卻大不一樣：一位16歲女學生因饑餓而偷便利店的一塊面包被發現后，卻自殺身亡[3]。為什么類似的情形在不同國家的后果會有如此大的反差？解釋者可能從文化環境、道德壓力、教育、社會保險等各種角度上尋求解釋，也能自圓其說，但解釋者賴以評判的標準則離不開本國的政治經濟文化社會等各種制度。因此，筆者認為制度是評價行為正當性合法性的重要考量因素。

西南政法大學學報孫 靜：未完全定型背景下的協商性法律監督——作為協商內容的制度改良我國基層人民檢察院所辦理的大多數案件，尤其是“兩搶一盜一騙”案件中很多的犯罪嫌疑人、被告人處于與前文案例中老太太一樣的被評價狀態。他們的犯罪事實確實清楚，處罰的形式必要性雖然刑法規定得很清楚，但處罰的實質必要性，連辦案的檢察官、法官相互之間都頗有疑問。為此，我們不得不思考是什么制造了犯罪？從微觀意義上說，是犯罪人的相對意志決定了其成為罪犯，但從宏觀意義上說，筆者認為，是制度制造了犯罪。

“制度產生犯罪”的說法或許有些以偏概全，有些駭人，但卻是真實。首先，國家立法部門以最高的制度形式確定何種行為是犯罪，何種行為應當受到刑罰。其次，國家不同時期制定的公共政策、刑事政策劃定了犯罪圈的大小，在擴大或縮小應當查辦的犯罪案件與犯罪人數。最后，一些非正式制度、隱性制度或潛規則讓一些人在犯罪、違法、不合法的范圍中巡回，隨時成為犯罪增量。社會學從人與制度關系角度認為，“制度是人制定的，而人又是制度的產物”[4]。犯罪學從人與制度的關系角度則認為，制度是人制定的，犯罪是制度的產物。學者較新的研究成果認為傳統犯罪學理論以純實證的態度和方法對個體因素或社會結構因素與犯罪現象之間的相關性進行研究。但從政策學、政治學的眼光，研究在既定社會條件下公共政策與犯罪問題之間的相關性，可以稱為制度犯罪學。制度犯罪學研究的是正式制度及其與犯罪問題之間的相關性，其核心是查明制度與犯罪問題之間的相關關系或因果關系，其具體分析方法，既可以是描述性的，也可以是解釋性的等等。

不單單犯罪的總量、犯罪的類型是制度制定的產物，犯罪的更替、犯罪的處罰，甚至犯罪的原因，也可以在制度中找到根源。比如，社會上曝出的很多負面現象，如雖然國家規定義務教育免費，但很多地方的義務教育仍需繳納高額贊助費；高速公路實行收費制度，但卻對一些車輛收取了過高的費用，致使不違法就難以正常運營此事件為2011年3月名噪一時的天價過路費案所曝出，反映的問題是車主時建峰騙免368萬元過路費，卻只獲利20萬元，如果不騙免過路費，營運同樣期間將倒貼348萬元。此案過后，高速公路收費日趨透明、規范、合理。《招投標法》規定招投標實行公開制度，但現實中很多中標工作不是在公開的投標場合而是通過私下的關系達成，這些現象除了違反規定外，更有更深的制度原因，尤其是制度之間不匹配的問題。

二、協商性法律監督視角下的制度改良基本理論

（一）為什么要參與制度改良：檢察機關參與政治活動的理解

檢察機關雖然為法律監督機關，但目前的工作主要集中于職務犯罪案件辦理、刑事案件起訴、刑事判決執行監督，但這些范圍內的工作顯然不是作為法律監督機關應擔當的全部范圍。關于法律監督與訴訟監督之間的區別，在當前矛盾多發、復雜與多樣并存、社會不斷呼吁化解社會矛盾、維護社會穩定的情況下，檢察機關必須參與政治活動。雖然檢察機關本身就體現了政治性，辦案也體現政治性，但辦案活動與政治決策、公共政策制定、權力分配等意義上的政治活動顯然不是一個層面的。本文所說的政治活動恰恰就是指后者，而非執法辦案。 從每年最高人民檢察院向全國人大所作報告可以看出，最高人民檢察院每年的工作重點均是與中央當年的政治目標是高度一致的。從案件的辦理內容來看，也可以看出在一定時期內的經濟發展、精神文明建設、社會價值取向均會影響檢察機關的辦案重點、工作宣傳方向。比如，針對2008年的金融危機、汶川地震災后重建，2009年的全年重要工作便是“制定出臺服務經濟平穩較快發展的司法文件，指導各級檢察機關為經濟建設提供司法保障”、“配合有關部門加強對民生工程、地震災區災后恢復重建等重大建設項目資金使用的監督，積極預防和依法查辦貪污賄賂、失職瀆職犯罪”。比如，針對2010年中央房價調控政策后市場資本流動困難，民間資金出路困難等現象，便“立足職能、服務大局，保障和促進經濟平穩較快發展，依法批準逮捕走私、金融詐騙、非法集資、操縱股市、非法傳銷等嚴重經濟犯罪，比上年增加8.2%和8.1%”。以上數據可分別參見：《最高人民檢察院2010年工作報告》和《最高人民檢察院2012年工作報告》。

以上事實表明，檢察機關有積極響應中央政策號召的行動力，能對中央的政策作出積極的反應，各個時段的檢察工作均體現了對當時段政治活動的積極參與。也證實了法律工作如果局限于法律框架，就很難把握事情的實質。法律的問題只能在深層的政治中才能找到正確的解答。隨著經濟體制改革的深入，政治體制改革也必須跟進。正如溫家寶總理在今年答記者問時的回答：“現在改革到了攻堅階段，沒有政治體制改革的成功，經濟體制改革不可能進行到底，已經取得的成果還有可能得而復失，社會上新產生的問題，也不能從根本上得到解決”[5]。

社會上的各種不合理現象，如義務教育仍需繳納高額贊助費、天價過路費，招投標中的各種不合理行為，很少也很難進入檢察機關職權范圍內。再如，警察權除了刑事警察之外，還有治安警察、戶籍警察、交通警察、經濟警察等，這些警備活動中的選擇性執法、關系執法、公權私化牟利等違法違規、法制不統一等需要糾正的行為，除非達到嚴重的刑事犯罪程度，否則是很難進入檢察機關監督視野的。很多時候，檢察機關辦理的案件僅僅是浮上表面的制度產物，通過辦案可以打擊這些犯罪，但其作用對于社會管理來說僅屬于“治標”。若要“治本”，就必須延伸職能，消除犯罪行為生存的土壤，通過合適的制度內或制度外行為來校正這些違反制度的行為。

現今轉型社會中矛盾多發性與復雜性要求檢察機關參與政治活動時以更積極的態度、方式來應對社會矛盾，而非僅限于執法辦案。目前，我國處于從傳統向現代社會轉型的特殊時期，不同的利益主體大量浮現，諸多顯性或隱性的矛盾沖突不斷產生。諸多制度缺位和制度中存在的不確定性，導致混合模式行為大量存在于我國的各個組織中[6]。檢察機關應當積極發現各種犯罪背后的制度原因，并進而改良制度。在所有制度改良中，權力起著決定性作用，檢察機關如果要實現制度改良目標就必須有適當的政治參與權、表達權和決定權。

目前我國司法體制改革恰恰為檢察機關參與政治活動提供了契機。這些改革中要求黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上；要求既借鑒其他國家的有益經驗，又不盲目照抄照搬；要求尊重基層和廣大干警的首創精神；要求既在中央領導下進行自上而下的體制性改革，又鼓勵地方自下而上探索機制性改革。近些年開展的能動司法、職能延伸和三項重點工作，檢察活動領域有了大幅擴大。檢察執法辦案已經成為了國家價值原則、政策的一種落實或實施手段。“司法成為通過執行政治政策以實現社會正義的一種政策實施型司法”[7]，因此，在這種大背景下，如果說一般的基層人民檢察院、中級人民檢察院乃至高級人民檢察院主要是辦理刑事案件、部分民行抗訴案件來維持社會、國家秩序的話，那么最高人民檢察院的功能肯定不應當也不會局限于刑事案件辦理。最高人民檢察院除監督、指揮和領導下級檢察院開展具體工作外，還可以籌劃整個檢察制度的發展方向、創制政策、制定辦案規則與指導意見來擴張或縮限下級檢察院的刑事案件范圍，體現檢察權在國家權力配置及運作中的角色與意義定位。在參與政治活動的意義上，如果檢察院要想取得自己的優勢，就應當將現有框架內的工作與中央所關心的政治問題相聯系，以取得法治活動話語權。在擁有話語權的情形下，慢慢實現在法律案件辦理同時實現政治目的。

（二）參與何種制度的改良：檢察機關參與制度改良的限定

制度是一個寬泛的概念，在不同專業、不同行業均可以談論制度。鄧小平同志在總結文化大革命給中華民族帶來的災難時認為“制度帶有根本性、長期性、全局性”、“我們過去的錯誤和失誤，根源就在于沒有制定也沒有形成良好的制度”、“制度是決定性因素”、“要從制度方面解決問題”[8]。廣義而言，宏觀上的國體制度、政體制度，中觀上的政黨制度、選舉制度、人事制度、監察制度、經濟制度，微觀上的工作制度、具體的管理制度等，均是制度。當前中國最缺乏的是制度，最不缺乏的也是制度。從現實層面看來，各個機關、企事業單位、社會組織都有各種制度，因此，中國目前不缺乏制度。但制度制定以后，我們在實際行動中總會講究靈活性，造成制度執行的效果不盡如人意。因此，從制度執行角度看，我們最缺乏的就是制度。

從執法辦案的經驗觀察看來，當下中國，制度狀況表現為三種：一是現有的制度很豐富，但仍然滿足不了社會生活、社會管理、單位內部管理的需求，于是一味強調制度創新、制度創設。二是既有制度得不到遵守、兌現，其實施效果往往不盡如人意，比如現實生活中，人們時常會發現“制度形同虛設”，會發出“制定制度易、落實制度難”、“經是好的，但讓歪嘴和尚念歪了”、“再好的制度執行起來也會變味”等感慨。三是制度放在臺面上，但實際執行的制度不單單有臺面上的制度，還有臺面下的制度，對于目標達成、實現目的等等臺面下的制度往往起關鍵作用。為了下文研究方便，現將制度分為以下兩類：

1.正式制度與非正式制度

由設計而來的規則叫正式制度，主要通過政治程序與立法程序制定的行為規則，如制定的法律、法規、政策、規章等。這類制度一般具有強制性，因此可以稱為硬制度。在國家層面，法律是正式制度的代表，它以強制力保障實施；在社會層面，各種內部組織、章程也是正式制度，它以不遵守便剝奪相應資格作為強制力保障實施。從經驗生活中逐漸演化而來的規則叫做非正式制度，如習慣習俗、道德戒律、文化傳統、價值觀念等。這類制度同樣具有強制性，不過是通過輿論壓力或成員自律等非強制力保障實施的。非正式制度在規范社會行為中具有十分重要的地位，有時甚至超過正式制度的約束力。國外有學者也認為“即使在最發達的經濟體系中，正式規則也只是決定行為選擇的總體約束中的一小部分，人們行為選擇的大部分行為空間是由非正式制度來約束的”[9]。非正式制度原本是價值中性的概念，但在中國環境中，很容易與種種不道德聯系在一起，如潛規則、臺下規則、私下里應該怎么做等等。不過，有時非正式制度會對正式制度進行細化、拓展，在一定程度上會促進正式制度取得預期效果。研究非正式制度對于檢察工作開展具有重要作用。比如，檢察實務工作的拓展、檢察職能延伸有時需要遵從、開拓非正式制度，最終將取得的成果轉化為正式制度。

2.良性制度與惡性制度

良性與惡性的區分標準在于結果的好與壞，受主體的價值、社會文化環境等因素影響。所謂的良性制度是那些實施后能產生促進工作、改善評價、提升信心等效果的制度。所謂的惡性制度是指與良性制度相反，實施后產生懈怠、欺騙、降低等反效果的制度。舉例來說，早些年一些地方的執法部門上路執法，亂收費，亂罰款，就是惡性制度的結果。有研究者研究后認為，“一些執法部門財政撥款不足，需要以罰款來養活自己；有些執法部門甚至是事業編制，自收自支，有些不僅要養活自己，而且還要給財政交錢。結果通過執法來維護良好的經濟秩序的制度預期，不得不讓位給通過罰款來創造罰款源”[10]。因此，可以說促使執法部門亂收費、亂罰款的財政制度、人事制度是惡性制度。再比如，2009年十大法治事件之“開胸驗肺”按照《職業病防治法》規定，申請職業病鑒定時，需要提供用人單位提供的職業史、工作場所、健康檔案等資料，而用人單位出于自身利益考慮，顯然不會提供這些材料來給自己增加麻煩。而維權人張海超正是因為這條規定致使自己在職業病鑒定過程中，困難重重。不過，經該事件曝光后，鄭州市職業病防治機構復診或鑒定都不再需要用人單位提供有關證明更多信息。

暴露出我國職業病防治制度上的弊端，顯示了《職業病防治法》和《職業病診斷與鑒定管理辦法》在職業病鑒定上的制度矛盾與制度漏洞。因此，可以說，未修改的《職業病防治法》便是惡性制度。不過良性制度也可能產生惡果，比如被居心不良人加以利用時，后果就可能是惡的。因此，檢察機關參與制度改良必須有自我的限定。協商性法律監督視野中，檢察機關要參與的制度改良主要是指與檢察執法有關的各種制度，如職務犯罪案件辦理中發現的人事管理、財務管理方面的制度矛盾與漏洞；一般刑事案件辦理中發現的被害單位的財物管理、安全管理、人員管理方面的漏洞；案件辦理過程中發現的作為加害人犯罪原因的社會生存、發展的制度缺陷；行政執法單位內部或相互之間在執法環節中的制度缺陷或漏洞。

（三）如何參與制度改良：協商性法律監督制度改良的方式

法律作為正式制度的代表，其變革的方式或可為制度改良提供一些思路。有學者在考察世界各國的法律制度變遷史中得出結論，法律制度變革有兩種方式：法律革命與法律改良[11]。所謂法律革命是指在政治途徑內以暴力為手段，完全推翻和否定原有的法律制度，并在廢除前有法律的基礎上進行立法，建立新的法律制度，并且要突出強調原有制度與新制度之間的不兼容性和現有制度的優越性。所謂法律改良是指在法律體制范圍內通過法定程序和方式來進行法律制度的廢、改、立，實現制度的創新，它著力強調的是社會制度變遷的溫和性以及制度發展的漸進性。借鑒此思維，更考慮到我國政治體制與法律體制現狀，檢察機關協商性法律監督中關于制度變革只能采取制度改良的路線，即可以對自己執法辦案中發現的制度問題，建議相關行政機關、企事業單位、行業協會改良自身的行為制度，甚至通過立法案的方式，建議人大修改相關制度。在效果預期方面，相關企事業單位、行業協會、對來自檢察機關的建議接受度還是比較高的。相關的行政機關，態度則不甚理想。相信今后通過檢察建議或立法提案的方式去影響，而非直接、簡單地追究某些人的刑事責任，對于這種溫和的、漸進的、協商性的監督意見，各機關的接受度也有所提高。但作為有刑事制裁權的部門，在協商性手段用盡后，仍難以改良不合理狀況的，只能繼續運用強力制裁方式，引起高層注意，促使案件發生的關鍵性制度因素從體制上加以改良。

三、制度改良的切入點：以檢察機關常規業務中發現的制度缺陷為例

（一）刑事案件增長的隱性原因：制度惡性的累積后果

制度在實施后可以產生良性與惡性的不同效果。早在100多年前的犯罪社會學派就認為，犯罪是社會的產物。在制度犯罪學的視野下，犯罪則是制度的產物，尤其是各種制度惡性后果累積作用的產物。

以時下熱論的農民工二代犯罪為例之所以選擇農民工子女為例，有三個典型原因：首先，這個群體基數特別大。截止到2009年，國家統計局發布的農民工檢測報告中農民工人數就達到了22978萬人。其次，犯罪緣于制度因素效果最為明顯。民工子女屬于社會變遷中各種制度的親歷者，如戶籍、入學、就業、居住等無不與當地的各種政策有關。最后，這些群體犯罪不僅關系到他們自身的前途發展，也將關系到整個社會穩定與可持續發展。 ，筆者曾在判決書中看到這樣的描述：“某某，1997年生，安徽省穎上縣人，讀書至初二年級輟學，2007年來滬，無業，父母在滬務工”。在犯罪情況分析中也可以看到這樣的描述：青少年犯罪總量增多、非滬籍主體居多、無穩定工作、文化程度偏低、以盜竊搶劫綁架尋釁滋事犯罪居多。客觀來說，這些描述確實很正確，無可挑剔，執法辦案也僅僅需要依此將案件辦理完畢便即可。但要依據中央提出的“化解社會矛盾、創新社會管理”思路來衡量這樣的執法工作顯然是不適宜的。簡單的機械辦案、就案辦案，看不到犯罪的發展趨勢、觸不到社會的發展脈搏、理解不了犯罪背后的真正原因，顯然無法響應中央的號召，體現不了檢察機關在政治活動中的作用。

通過分析，我們可以發現每一個背后都有深層的原因，甚至是原因的原因。比如，“非滬籍主體居多”是因為現有的城鄉戶籍制度讓他們享受不到城市戶籍孩子的同等待遇。“文化程度低”是因為土生土長的農民工二代，其受教育權利在彼時制度未加改進時是受到漠視與歧視的。現今，幼年就隨父母來滬的民工二代文化程度低是因為其父母彼時收入無法滿足高昂的借讀費、贊助費，地方政策又不鼓勵甚至限制民辦民工子女學校，最終使得民工二代淪為文盲或中小學文化者。不來滬，又因為當地的九年義務教育執行情況不好，致使長大后文化水平較低。“無穩定工作”，是因為城市高等職場需要較高的科學文化，而他們的文化水平只能從事簡單制造業、建筑施工業、批發零售服務業，而不像受過良好教育的城市孩子可以從事設計業、管理業、執法業。即便工作之外，進行簡單文化娛樂活動時，他們也只能徘徊在城市邊緣。農民工子女或者說二代農民工遠離了農村環境和農業文化，過著與一代農民工不同的生活，接受著城市的價值觀念與行為準則，但卻與城市的孩子有著截然不同的生活環境。在這種環境對比的心理反應下，自然會產生不平衡、不公平心理，這也成為其犯罪的動機。至此，可以看出各種制度累積產生的惡性效果。

其實，考察個體犯罪原因，我們可以發現每一個罪犯的背后都有各種制度的累積效果，必須正視制度實施中的累積效應。理想狀態來說，制度一般是在朝向消滅違法、消滅犯罪的方向前進的。但從制度的實施效果來看，很多制度在解決一個問題時卻又在制造另外的社會問題。中國社會轉型的完成，不僅取決于經濟調整的周期，新秩序的形成才是最關鍵的因素。而當代中國轉型中制約轉型的因素，如人口壓力、經濟的平衡發展、腐敗問題、農業和農村問題、政治改革等制度問題還將長期困擾中國社會[12]。

開展法律監督工作，就是要發現犯罪背后的原因，甚至是原因的原因，提出相應的對策。當前的中國的犯罪、違法現象所暴露出的制度問題，涵蓋生活的每個方面。單看某一個制度，可能是碎片式的，但將這些碎片式的制度結合到一起，就可能發現罪犯的產生具有必然性。因此，協商性法律監督就是要通過個案反映出累積性制度矛盾，提出針對性的監督意見。

（二）反貪污反賄賂案件的發力關鍵：預防重于打擊、善待重于教化、精減重于臃腫

1.預防重于打擊

我國對腐敗進行治理與預防的機構不可謂不多，對反腐敗進行懲治與預防的各種制度不可謂不多，對腐敗開展工作的機制與方式不可謂不多。比如在機構設置方面，有中國共產黨紀律檢查機關、國家司法機關、政府監察機關和審計機關以及國家預防腐敗局。在制度方面，有《刑法》、《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》（以下簡稱《廉潔準則》）、《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》（以下簡稱《謀利規定》）、《關于對黨和國家機關工作人員在國內交往中收受禮品實行登記制度的規定》、《關于對配偶子女均已移居國（境）外的國家工作人員加強管理的暫行規定》等等。在工作機制方面，有黨內監督、人大監督、政府內部監督、政協民主監督、司法監督、公民監督和輿論監督組成的監督體系，有黨內監督民主生活會、重要情況通報和報告、巡視、談話和誡勉、干部述職述廉、報告個人有關事項以及考察考核等具體方式。

但是，為什么有了這些制度后，職務違法職務犯罪行為仍然那么多？筆者認為，問題的關鍵在于制度能否落實。從制度落實層面看，上述的各種機構、各種制度、各種工作方法有些時候在不同程度上流于形式，廢于表面。比如《廉潔準則》、《謀利規定》在一些地方、一些官員中不但沒有起到積極面的禁止作用，反而成了消極面的鼓勵作用，以往官員不知道違規、受賄、違紀有哪些形式，通過《廉潔準則》、《謀利規定》反而知道有如此多的途徑可以獲得不當利益。比如2010年被查處的杭州市副市長許邁永，據官方報道的其為他人謀利方式、收受賄款方式基本涵蓋了《廉潔準則》、《謀利規定》中的所有禁止性規定[13]。再比如，《謀利規定》中規定各種謀取利益的行為方式，基本與《刑法》、《刑法修正案》、相關司法解釋所中的受賄、斡旋受賄、利用影響力受賄等罪名基本一致，但在處罰的力度與幅度上卻天壤之別，僅僅為給予警告或者嚴重警告處分、給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分、給予開除黨籍處分等后果。使得現實中，出現了一些以黨內處分替代刑事處罰的現象。

因此，反貪污反賄賂案件的發力關鍵應當是預防重于打擊。現有工作應當著重于厘清各種制度責任的關系，有針對性地從制度建設上下功夫，以制度上的制度，及時遏制、徹底扭轉制度流于表面的現狀。

2.善待重于教化

在考察絕大多數官員貪污受賄濫用職權等犯罪原因時，可以發現有一個共同點——心態失衡。官員看到許多經過自己審批的人飛速富裕起來，住好房、坐好車、出入高檔消費場所，而自己卻拿著固定工資，心態因而失衡。很多時候，官員在分析自身腐敗原因時，冠冕堂皇地稱“放松了對自己世界觀、人生觀的改造”。其實，正是這樣一個冠冕堂皇的理由，折射出了我國現行公務員收入分配體制的尷尬。

公務員的工資福利是公務員制度中最敏感的問題，也是政治體制的重要組成部分，涉及的不僅僅是物質分配制度，也是公務員身份、編制等一系列制度安排問題。不過，研究公務員的工資福利確實能發現我國目前反腐的軟肋之處。有研究者對中美兩國公務員的工資福利制度進行了比較，得出了如下幾個結論工資福利雖然與一國政體、國體等體制安排有關，但也并非無法比較。因為工資福利也反映了勞動力價值在一國受到的尊重狀況，體現的是制度對人基本需求的滿足。（1）工資調查制度主體不明、對象不明、程序欠缺，無法體現行業平衡原則；（2）待遇增減與社會經濟發展和生活水平不相適應，無法體現物價指數，反映經濟發展水平；（3）工資福利待遇不夠公開透明，標準不一，陽光工資背后的津貼、補貼比重過大，使國家調控難度增大[14]。在如此不統一、不合理的薪金規則下，官員違紀違規有必然一面，也有值得理解一面。

可能在較早以前，對官員進行政治教育、要求奉獻是可以的。但在改革到一定深度，市場經濟全面鋪開、生產資料、生活資料按市場規律分配的時候，官員的人事、待遇仍舊實行計劃分配，顯然是不合時宜的。官員也是社會生活的個體，也要通過自己的所得從事人員交際、物質交往，當通過正式制度滿足不了這些基本需求時，自然會通過非正式制度如收禮、受賄、權力尋租等形式來滿足。而很多時候，非正式制度能彌補正式制度不足，具有存在的合理性。比如，有觀察者在考察目前公務員體制中的吃空晌、福利分房、福利建房、內部價格時，就認為，“隱性福利，總體上來講肯定是不合適的，公職人員的全部收入都應該制度化、規范化和公開化，不應該有隱性的收入或隱性福利……但引發隱性福利的原因，有制度性缺陷。對某些本該給卻沒有做出制度規范，或雖然制度做了規定卻沒有合理確定水平的，就不宜簡單否定，而應通過認真調查仔細分析后再做決定。最終，讓公職人員的各種收入包括福利都明明白白、清清楚楚，與社會上相當人員收入水平基本平衡，拿得既合理又安心”[15]。

因此，在當前改革進入深水期的情況下，在官員收入方式、收入結構不合理的情況下，就必須加以改進，從制度上保障官員收入的公開化、合理化。將一些具有合理性的非正式制度，可考慮直接納入正式制度的框架，對正式制度進行改良，以明文形式為非正式制度正名。

3.精減重于臃腫

從一些執法辦案的經驗可以看出，一些機關內部存在各種資源、人員浪費現象。在呼吁善待公務人員的情況下，就必須削減不必要的已有開支，最終達到資源的總量維持。比如，在一些工作模式上實施精簡，剔除不必要的會議、削減不必要的機構、職務，增加現有勞動力的價值貢獻。

另外一點值得關注的是，提及善待公務員人員，便不得不提及公務人員的人事改良，精減不必要的編制外人員，增加領導崗位的事務類工作量。以司法人力資源分配為例，“上海市浦東新區法院，800名工作人員中只有300人具體審理案件，其中刑庭年人均結案數為194.4件，每人每年需要坐庭達332次，法官人均結案數超過200件的就有5個部門，這使法院不堪訟累。不參與案件審理的人員包括除去書記員、法警、政工干部、紀檢干部、研究室、辦公室的人員等500名”[16]。非但法院的人員配置如此，基本上全國的檢察機關也有著與法院同樣的人員配置困局。而行政機關、事業單位的人員配置狀況，也存在很大的浪費現象，財政負擔了一筆很大的可有可無的人事支出。比如，2007年，媒體曝光了山東沾化縣擁有15名縣長助理，2008年，媒體又曝光鐵嶺市擁有有9個副市長、20名副秘書長，河南省新鄉市不但有11個副市長、16個副秘書長，還有6個調研員[17]。這些現象也再次印證了現有人事制度方面，“只能上不能下”，“只有擔任領導職務才會有級別”，“掛職干部龐大”等坊間言論。也正是這些原因，致使機構設立越來越多、設立的職務越來越多、機構編制也越來越大。從地方的經驗來看，很多單位內部又設立編制外人員，由編制外人員承擔大部分基礎工作。如此局面，給《公務員法》所規定的“精簡、統一、效能”原則形成了極大挑戰，只有進行公務員人員的人事改良才能配合善待公務員的政策。

（三）防范正式制度、良性制度在執行中的偏離行為

制度是可以預期的，但制度執行過程是很難預期的，制度執行的結果有時會產生啼笑皆非的現象。制度是人制定的，也要靠人來實行。正是如此，很多制度在執行時因介入了個人的利益考慮因素，致使出現了偏離甚至背離制度制定初衷的現象。以我國信訪為例，信訪是我國《憲法》規定的公民的基本權利，屬于政治權利一種，是公民越過底層相關國家機關到上級機關反映問題并尋求解決的權利維護方式。但現實中，地方政府在維穩的壓力下，通過各種方式圍追堵截，阻止信訪人向上級反映問題，阻止上級領導知道地方上的問題。于是產生了專業截訪隊伍。現實中某些地方將“上訪-截訪”搞成了一種貓鼠游戲。極個別的農民工過年想回家了，買不到票就想到了搭信訪的便車，只要跑到某個信訪局自稱上訪，就會立即被地方截訪人員帶走，免費回家，比連夜排隊買票還要便捷。再以醫保改革為例，在農村的醫保推行中，一些地方農民看病時可以“討價還價”——不要醫保的就便宜些，要醫保的就貴些。在一些城市的醫保執行中，醫生見到醫保病人，會肆意開出療效一樣但價格更貴的藥品。種種行為，致使醫藥費普遍漲價，從實質上侵吞了醫保給居民帶來的好處。

為何會出現了偏離甚至背離制度制定初衷的現象？筆者認為這可能與將制度文件等同于制度實踐的認知錯誤不無關聯。一直以來，將制度文件等同于制度實踐是官方認知的常見誤解，就像將有了法制就誤解為有了法治一樣。制度文件是規定組織結構、組織行為、個體行為的書面文件，是可以被直接觀察與直接描述的。制度實踐是組織、個體對于制度本身的實踐行為，通常情況下是可以觀察但不宜直接描述的。現實經驗告訴我們，對于一些顯性制度、良性制度，人們的制度實踐態度可能屬于“仰望星空”，但不“腳踏實地”。人們或許在觀念上認可、贊成一些顯性制度良性制度，但不一定會貫徹到自身的現實行動中；人們公開宣稱的顯性制度，未必就是其自身的實際行動邏輯；人們期望他人實踐顯性制度，但輪到自己時，卻又未必實踐。因為所有實踐活動的考慮基點永遠是實踐人自身的利益。當顯性制度、良性制度能為自己帶來利益時，就去執行；給自己帶來不利益時就不去執行。因此，如何防范顯性制度、良性制度在執行中基于執行人自己的利益考量的偏離行為也就成了制度改良的發力點。

筆者認為，無規矩不成方圓。只有在嚴密的制度下，才能讓各種偏離行為回歸正途。驅除顯性制度、良性制度執行中的各種偏離行為，必需依賴嚴密的制度來督促社會個體的行為，以制度來制約、導向社會行為。說到底，制度是為人而建立的，在真正的制度面前，人永遠是被監督制約者。

四、協商性法律監督視角下制度改良的實務路線 協商性法律監督所要解決的制度改良問題，不僅僅是理論上的推演，更是實踐工作的總結與前瞻。從目前來看，檢察機關通過協商進行制度改良，不僅有政治上的自足，也有工作方式上的鋪墊。今后所要做的工作就是在更深程度上發現制度執行中的問題，在更廣的范圍內參與社會制度改良。

（一）參與社會管理創新是制度改良的政治環節

自2004年6月十六屆四中全會提出“加強社會建設和管理，推進社會管理體制創新”以來，社會管理創新便成為我國近幾年政治生活的主題。2007年黨的十七大對社會管理體系形成了完備框架，要求“建立健全黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局”。公安、法院、檢察院等政法部門也在政治話語的號召下，于2009年底在全國政法工作電視電話會議上將“社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”作為三項重點工作。雖然司法機關參與社會管理創新不大符合傳統的司法定位，但在中國法治環境下，所有工作的開展只能在遵從政治指導下才能有大的空間。當前，檢察機關已經意識到參與社會管理創新的重要性，并積極參與加強和創新社會管理。但其內容僅僅限于社區矯正、未成年犯罪預防、懲治利用網絡進行的違法犯罪參見：曹建明.最高人民檢察院工作報告2012年工作報告配合有關部門加強對城中村、城鄉結合部等治安重點地區的排查整治，推動完善社會治安防控體系。參見：曹建明.最高人民檢察院工作報告2011年工作報告在批捕、起訴、自偵等職責中開展社會管理創新，缺少一種更廣泛的參與性。因此，在社會管理創新的政治號召下，檢察機關能動司法應當有更廣闊的活動范圍，而制度改良則是這些工作的良好切入點。

（二）檢察建議是目前制度改良工作的主要口徑

檢察建議是目前檢察機關參與社會管理創新應用最廣的方式，也是延伸檢察職能、提升辦案效果、擴大社會效果的有效工作方法。自2009年11月最高人民檢察院制定了《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》后，各地積極響應制發工作。比如上海市檢察機關就將制發的檢察建議分為九種：預防違法犯罪、改進監督管理、化解矛盾糾紛、建議表彰處分、規范偵查行為、規范審判行為、規范監管行為、建議再審、督促起訴等。制發對象相當廣泛，既有航運港口建設、市政建設管理、未成年犯罪預防、醫療衛生系統商業賄賂、教育設施保護等等涉及社會民生各領域，也有航天局、證券報業、保稅區管理委員會等不常見行業。

不過，從目前工作成果看來，檢察建議取得的評價褒貶不一。有學者在考察檢察建議的適用范圍后，賦予了檢察建議在檢察對外關系中“軟法”的美稱[18]，認為社會公眾對檢察機關有了更直觀更深刻的認識。但從實際工作看來，有些時候有些單位制發的檢察建議層次低、分量輕，為制發而制發，為完成上級考核而制發，收文單位評價并不高。再比如，檢察建議的內容有些都是一些建議處罰、建議表彰、加強教育、完善規章制度等一些無關痛癢的字眼，反而降低了影響力和權威性。

因此，針對這些現象，我們可以在工作方式與內容中有所突破。比如，加強檢察建議的抄送對象和報告工作，讓建議制發對象的主管部門、上級機關能夠了解并監督下屬的工作情況。對于一些特別重要的檢察建議，可以報告同級的人大常委會，借助人大的力量協助檢察工作的開展。對重要檢察建議的落實，可以加強與行政機關、有監督能力的社會組織合作，在現有“行政執法與刑事司法”銜接平臺中，增加一些加強行政監督管理的檢察建議。對有落實難度并且影響到社會公眾利益的建議事項，可以嘗試邀請媒體和公眾力量從外部監督，協助檢察建議得到落實。加強專業外知識培訓，提升制發能力。檢察建議屬于檢察延伸工作，反映的是制發人員的大局意識，考量的是其業務外的能力。制發人員只有了解社會發展大局、特定行業的專知識、行政法律、法規、政府規范性文件，才能有推進社會管理和服務對話的能力。因此，應當創造一定條件，滿足檢察人員的制發能力。

（三）制度改良工作的現狀與完善方向

檢察機關的制度改良主要體現在兩個方面：一是交互或交涉性。各行業的制度化，其制定主體只能為政黨、政府或公司、企事業單位、社會組織，檢察機關要想取得在制度改良中的話語權，就只能從參與開始。而參與就是指以第二或第三方的身份加入、融入某件事之中，其本質特征體現在作為第二方或第三方與被參與者之間的交互性、交涉性。二是改變與塑造性。參與制度改良，檢察機關要取得成績，就必須體現對制度的塑造性，塑造可以表現為變革或改良。換言之，工作上要體現出對制度規范的關系、制度規范的行為、制度規范的責任等有所變革或改良。

以往，檢察機關辦案，很多時候是就案辦案，在既有的法律、刑事政策下對已產生的犯罪進行犯罪偵查、國家公訴、監督執行。現今，檢察機關辦案已經在就案辦案的思維上有所超越，強調在既有的法律、刑事政策之下懲治犯罪外，還應盡可能發現執法過程中公安機關、人民法院是否有違法行為，發現企事業單位在犯罪產生中是否有犯罪誘因，并提出相應的改良建議。但這種方式大多是點對點式的，針對一個案件所發現的問題讓某個單位予以糾正或改進，缺少點對面式的、重量級的制度改革措施。未來，檢察機關辦案可以在現有工作上再進一步創新，從源頭上進行犯罪預防，在根源上發現犯罪誕生的制度因素，并參與權力機關的公共政策制定、修改、執行等活動；更加關注犯罪個體因素與社會因素背后的制度邏輯，注意到刑事法律、刑事政策外圍的行政管理、公共管理、社會政策等“看不見的手”對犯罪的影響。比如，農民工違法案件、弱勢群體違法案件、維權案件所反應的社會體制累積性矛盾，檢察機關在現有的權力局面下無法根本解決這些矛盾，只能從點滴做起。在遵從中央的政策安排下，延伸現有檢察職能，最終以點帶面，實現檢察權的憲法定位。

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