論違規披露、不披露重要信息罪的可能性失靈

摘要：信息披露制度是金融監管法律制度的核心內容，需要刑法保護。為確保刑法調整信息披露制度的有效性，“違規披露、不披露重要信息罪”在原《刑法》條文的基礎上，對主體、客觀行為和行為結果都進行了修訂完善。新的金融產品的出現使“違規披露、不披露重要信息罪”出現了漏洞，面臨可能性失靈的現實問題，收益權憑證交易這一新型合成型資產證券化產品就是例證。創新資產證券化產品，監管部門要依據其交易特征，出臺相應監管規則，注重完善信息披露制度，防止“違規披露、不披露重要信息罪”的可能性失靈。

關鍵詞：違規披露、不披露重要信息罪；可能性失靈；收益權憑證交易；資產證券化；信息披露

中圖分類號：DF624 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.13

信息披露是投資者獲取金融產品信息的主要途徑，信息披露制度對于維護金融市場透明度、確保金融市場的健康運行有著不可替代的重要作用，信息披露制度是金融監管法律制度的核心內容。為了確保信息披露制度的落實，從各國立法例來看，均倚重刑法的規范機能，將信息披露失范入刑。金融市場詭譎多變，金融活動具有高度復雜性和專業性特征，失范的金融活動損害投資者利益，必然具有信息披露失范的共同特征，追究失范金融活動的信息披露責任往往成為監管部門和司法部門選擇的突破口。以美國次級住房抵押貸款危機為例，造成全球金融市場巨烈震蕩的資貸危機發生的原因是多方面和多層次的，多種失范市場行為疊加最終導致危機發生，但美國司法部是以“虛假陳述”罪對貝爾斯登、高盛等金融機構及其責任人展開刑事司法調查。 鑒于《刑法》相關規定對保護信息披露制度和調整失范金融活動的重要性，必須防止刑法的可能性失靈。

一、信息披露制度的刑法保護 隨著我國金融領域改革的持續推進，失范金融活動頻發。為推進金融市場的平穩發展，維持金融秩序的穩定，我國對金融犯罪采取了較為嚴厲的刑事立法政策，主要是以擴大犯罪主體范圍、修正犯罪客觀要件、降低入罪標準的方式擴大犯罪圈，增加金融犯罪的覆蓋范圍[1]。信息披露制度的刑法保護在我國體現在《刑法》第161條“違規披露、不披露重要信息罪”，該條的修訂完善與我國近年來推行的嚴密金融犯罪刑事法網的刑事立法政策相適應。

原《刑法》第161條規定了“提供虛假財會報告罪”，對上市公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的行為予以打擊，但該規定存在著主體要件、客觀要件過于狹窄的弊端，與金融市場的發展不相適應，不利于保護信息披露制度。2006年《刑法修正案（六）》修改了《刑法》第161條，將原“提供虛假財會報告罪”修改為“違規披露、不披露重要信息罪”，將公司、企業對依法應當披露的重要信息不按規定披露的行為規定為犯罪。從法律條文來看，“違規披露、不披露重要信息罪”規定更趨完善：（1）從犯罪主體上看，犯罪主體從公司擴大到所有依法負有信息披露義務的公司、企業，這包括依據《公司法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規、規章規定的具有信息披露義務的股票發行人、上市公司、公司企業債券上市交易的公司企業、銀行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露義務人。（2）從客觀行為要件來看，客觀行為不僅限于提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，對“依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的行為”也在犯罪之列。“依法應當披露的其他重要信息”包括《公司法》、《證券法》、《銀行業監督管理法》、《證券投資基金法》及行政法規對于應當披露的信息事項作出的規定，還包括國務院證券管理機構、銀行業監督管理機構依據授權對信息披露事項的具體規定，這些具體規定有《信貸資產證券化試點管理辦法》、《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法、《規范信貸資產證券化基礎資產池信息披露的公告》等等。（3） 從客觀行為結果上看，不僅包括嚴重損害股東或者其他人利益，也包括有其他嚴重情節的行為。所謂其它嚴重情節，主要是指隱瞞多項依法應當披露的重要信息事項，多次搞虛假信息披露，或者因不按規定披露受到處罰后又違反等情形[2]。

西南政法大學學報易 明：論違規披露、不披露重要信息罪的可能性失靈——以收益權憑證交易為例證雖然“違規披露、不披露重要信息罪”在原“提供虛假財會報告罪”的基礎上對主體、客觀行為和行為結果都進行了相應完善，且該規定使用了具有高度包容性的法律語言，但由于金融產品的推陳出新以及金融犯罪的“二次違法”金融犯罪屬于法定犯，凡是能夠最終被認定為金融犯罪的行為，其首先必須是違反民商事、經濟、行政法律規范的行為，只有這些法律規范中明確要求追究刑事責任，且在《刑法》中又予以規定的行為，才能被認定為金融犯罪。 要求，“違規披露、不披露重要信息罪”仍然出現了漏洞，面臨可能性失靈的現實問題，與嚴密金融犯罪刑事法網的刑事立法政策相違背。

二、收益權憑證交易實踐 2011年7月，重慶市金交所首批1億元的小貸公司收益權憑證上線交易。據重慶市金融辦統計，2011年重慶共有16家小貸公司在重慶金交所發行收益權憑證，金額達5.23億元。重慶市小貸公司收益權憑證上線交易被看作是信貸資產證券化的破冰之旅而備受關注[3]。小貸公司收益權憑證交易是指小貸公司以金交所為平臺，通過承銷商將貸款的收益權分割成小份，賣給市場投資者，小貸公司到期收回貸款后再將收益權憑證回購的交易行為。舉例來說，A小貸公司自有資產1億元，利率為基準利率的4倍（25%左右），全部放貸后預期收益為2500萬元。小貸公司將其中2000萬元的收益權以收益權憑證的形式賣出，約定到期后小貸公司以15%的收益率回購小貸公司通過在重慶金交所發行小貸資產收益權憑證需出讓的收益約15%-17%，其中三個月期約為15%，一年期約為17%，半年期則介于兩者之間。 ，小貸公司獲得了2000萬元資金，并將這2000萬元再以4倍基準利率的利率放貸出去。在金交所平臺，收益權分割成小份，賣給投資者，投資者買了這些收益權后，可以獲得8%的收益。重慶市渝中區某小貸公司的2011年第一期小貸資產收益權憑證，該憑證分為三檔，即優先A03檔（3個月）、優先A06檔（6個月）和普通級檔憑證，分別是2500萬元、2000萬元和700萬元。A檔是公開發行，普通級采取定向發行方式。其中，優先A03檔和優先A06檔的票面預期收益率分別為6.6%和7.5%，普通級檔憑證則無票面利率。 到期后，小貸公司從貸款者那里將2000萬元貸款收回，獲得的本金及利息是2500萬元，然后以2300萬元回購2000萬元收益權，投資者總共獲得160萬元收益，另外140萬作為費用支付各交易參與方。通過收益權憑證交易，小貸公司的資產規模從1億元擴大到1.2億元，實現了融資目的。

收益權憑證的交易流程涉及小貸公司、擔保公司、結算銀行、重慶金交所、承銷商、做市商和投資人七大交易方。交易中，省去了特設機構（SPV），直接由小貸公司擔任發行人。承銷商則對資產包進行盡職調查。然后由承銷商向重慶金交所提出上市申請，重慶金交所對交易進行相關調查，包括資產包狀況、風險控制措施等。審核通過后，發行人再開設托管帳戶和資金帳戶。與此同時，發行人與做市商、承銷商之間就價格達成交易。在上述安排完成后，進入二級市場交易，投資人購買收益權憑證。重慶金交所還承擔向發行人催款的責任，在借款人償還貸款后，發行人需要將資金存入指定的資金帳戶，到約定的支付本息日前4日，重慶金交所要對資金帳戶內的余額進行判斷，確認是否足夠支付本息，如果不夠則要向小貸公司催款，否則進入異常處理流程。做市商是交易中保證流動性的角色，承擔雙向報價及活躍市場的職責，在買賣雙方短期內不均衡時接受投資者的買單或賣單。

收益權憑證交易本質屬于資產證券化產品。資產證券化是以特定資產組合或特定現金流為支持，發行可交易證券的一種融資形式，其目的在于將缺乏流動性的資產提前變現。在法理上，任何適合證券化的，能產生穩定預期現金流的財產權均可以成為基礎資產。這些財產權可以包括符合證券化標準的所有權、定限物權（如租賃權）、債權、準物權（如采礦權等）、知識產權等，實務中，債權類基礎資產是最典型的證券化基礎資產。小貸公司收益權憑證實際就是小貸公司貸款后產生的預期利息收益，屬債權的一種。收益權憑證交易本質屬于資產證券化產品。

從交易流程看，收益權憑證交易與傳統型資產證券化存在著很大區別。傳統資產證券化是一種獨特的結構性融資方式，真正融資者將可以產生預期收入流的資產“移轉”給特設機構（SPV），再由SPV作為名義上的融資者向投資人發行以資產作為“支持”的證券，籌集資金后償付受讓資產的對價或轉貸給資產轉讓人（真正融資者）。傳統型資產證券化強調真正融資者和SPV之間的真實交易關系，以此達到風險隔離目的，以資產“支持”證券的通常含義在于使投資人的投資風險與收益完全依賴于被移轉資產的經濟表現能力[4]。在收益權憑證交易中，作為真正融資者的小貸公司也是交易過程中的發行人。即使把做市商看作是SPV目前，重慶金交所推行的做市商制度，做市商除了負責證券化產品的買賣交易與報價，還能直接從小貸公司買斷收益權憑證，并與之簽訂收益權憑證回購條款，設計相應信貸資產證券化產品，最終發起交易。 ，由于交易中回購條款的存在，整個交易也不符合資產證券化的真實交易要求。《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》第60條規定信貸資產轉移要符合下列真實出售的操作要求：（1）與被轉讓信貸資產相關的重大信用風險已經轉移至獨立的第三方機構。（2）發起機構對被轉讓的信貸資產不再擁有實際的或間接的控制。發起機構對被轉讓的信貸資產保留實際的或間接的控制，包括但不限于下列情形：A.發起機構為了獲利，可以贖回被轉讓的信貸資產；B.發起機構有義務承擔被轉讓信貸資產的重大信用風險。（3）發起機構對資產支持證券的投資機構不承擔償付義務和責任。 實際上，收益權憑證交易走在了全國資產證券化前列，是一種新型合成型資產證券化產品，這一交易擺脫了真實出售的法律限制，甚至在結構設計中沒有SPV介入，傳統型資產證券化中的SPV法律地位、破產隔離等法律問題與經濟限制已不復存在，其搭建的有效交易架構的便利性更為提高，是一種更高層次的“非中介化（disintermediation）” 金融活動。這一合成型資產證券化產品中資產的所有權仍屬發起人，而與資產相關的信用風險卻已由受讓者承擔，此類產品的一大特點即是資產保留在發起人的資產負債表中從而實現表內融資。

三、收益權憑證交易監管制度缺位，“違規披露、不披露重要信息罪”面臨可能性失靈 收益權憑證交易作為“非中介化” 金融活動，沒有SPV介入，沒有真實出售這一傳統資產證券化的核心流程，沒有破產隔離機制，為了增加流動性，其交易參與者也不再限于機構投資者，而是直接面向社會公眾。收益權憑證交易中，投資者不但要考慮基礎資產質量還要考慮發起人信用，這一交易形式對信息披露提出了更高要求。遺憾的是，小貸公司發起的收益權憑證交易處于監管制度的真空地帶，隨之帶來的問題是“違規披露、不披露重要信息罪”的可能性失靈。

從客觀要件分析，收益權憑證交易不是“違規披露、不披露重要信息罪”中“依法應當披露的其他重要信息”。 我國資產證券化實踐從2005年開始，監管機構出臺的監管制度主要有銀監會2005年頒布的《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》和證監會2006年頒布的《證券公司專項資產管理辦法的通知》。后者針對企業資產證券化，對信貸資產證券化并不適用。調整信貸資產證券化的監管措施是《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》及其配套措施《信貸資產證券化試點管理辦法》。按此兩個辦法，信貸資產證券化要求將信貸資產信托給受托機構《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》第3條規定“在中華人民共和國境內，銀行業金融機構作為發起機構，將信貸資產信托給受托機構，由受托機構以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券，以該財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動，適用本辦法”。《信貸資產證券化試點管理辦法》也做了同樣規定。 ，其核心流程是發起人將基礎資產真實出售給SPV，監管辦法對真實出售做了相當詳細的規定。從法律架構上來分析，收益權憑證交易不受《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》和《信貸資產證券化試點管理辦法》的規制。當然，依據此兩個辦法制定的其它規范性文件，如中國人民銀行于2007年發布的《規范信貸資產證券化基礎資產池信息披露的公告》，也是規范傳統型資產證券化交易，對收益權憑證交易不能適用。沒有行政監管法規對收益權憑證交易予以規制的現實狀況，使收益權憑證交易不能被納入“違規披露、不披露重要信息罪”中“依法應當披露的其他重要信息”。

從主體要件分析，小貸公司不是“依法負有信息披露義務”的主體。收益權憑證交易的發起人是小貸公司，《關于小貸公司試點的指導意見》第1條明確將小貸公司定位于企業法人，并未明確其金融屬性，按此規定，小貸公司并非金融機構，只是按照公司法經營金融產品的工商企業，不受《商業銀行法》法律體系的覆蓋。《中華人民共和國銀行業監督管理法》第2條規定：本法所稱銀行業金融機構，是指在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。對在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構的監督管理，適用本法對銀行業金融機構監督管理的規定。《商業銀行信息披露辦法》第2條規定：本辦法適用于在中華人民共和國境內依法設立的商業銀行，包括中資商業銀行、外資獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行。本辦法對商業銀行的規定適用于農村合作銀行、農村信用社、村鎮銀行、貸款公司、城市信用社，本辦法或銀監會另有規定的除外。本辦法所稱農村信用社包括農村信用合作社、縣（市、區）農村信用合作聯社、縣（市、區）農村信用合作社聯合社、地（市）農村信用合作聯社、地（市）農村信用合作社聯合社和省（自治區、直轄市）農村信用社聯合社。 由于這一尷尬的法律地位，在發起收益權憑證交易時，小貸公司處于一系列監管制度規定的負有信息披露義務的主體范圍之外。近年來，我國著力建立和完善了一批旨在規范金融機構的全程信息披露制度，如2002年中國人民銀行印發的《商業銀行信息披露制度暫行辦法》、2007年銀監會在《暫行辦法》的基礎上發布的《商業銀行信息披露辦法》、2009年銀監會頒布的《商業銀行資產證券化風險暴露監管資本計量指引》。這些相關制度都與《商業銀行法》成體系，把小貸公司這類特殊的新興的機構排除在監管范圍之外，小貸公司儼然成了不受這些制度制約的特殊主體，要求小貸公司在相關交易中履行信息披露義務成了沒有法律依據的“額外要求”。在此情形下，小貸公司不是《刑法》第161條“違規披露、不披露重要信息罪”中“依法負有信息披露義務”的主體。

四、防止“違規披露、不披露重要信息罪”可能性失靈的法律應對 我國金融改革持續推進，金融產品推陳出新較快，與快速發展的金融市場相比較，金融法制還很不健全。正如有學者指出，我國金融法制不健全，使我國金融刑法處于一種尷尬境地，金融刑法難以對一些金融活動進行預防性，遏止性的事前規制，結果陷入事后主義的泥潭[5]。更為嚴重的是，由于刑法謙抑性理念的樹立，金融犯罪以“二次違法”為前提的刑事司法理念得以承認和貫徹，金融法制的不健全，將會導致金融刑法的可能性失靈。

在資產證券化領域，金融法制不健全這一現象顯得特別突出。資產證券化作為一種金融創新產品，具有高度復雜性、靈活多變性的特征，綜合目前資產證券化的行政監管法規，可以發現我國借鑒了其它國家和地區的做法，在單行立法中分別界定各自所調整的“資產證券化”業務。中國人民銀行和銀監會制定的《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》和《信貸資產證券化試點管理辦法》調整的是銀行業金融機構作為發起機構，將信貸資產信托給受托機構，由受托機構以資產支持證券的形式向投資機構發行受益證券的信貸資產證券化活動。中國證監會制定的《證券公司專項資產管理辦法的通知》調整的是證券公司作為管理人，以企業能夠產生現金流的特定財產或財產權利為基礎資產發起設立資產證券化專項資產管理計劃的企業資產證券化活動。這種立法模式主要是考慮到資產證券化范圍廣泛且不存在統一概念，以條文的形式確定法規的適用范圍，保證法規的準確適用[6]。這種立法模式帶來的后果是每一類監管制度的彈性不夠，適用范圍相當狹窄，新的資產證券化產品可能面臨著無法可依的狀態，小額貸款公司發起收益權憑證交易的實踐就是例證。該類實踐顯現出資產證券化監管制度對新型金融機構法律地位的認識不足以及對新型資產證券化產品的監管真空，從而對“違規披露、不披露重要信息罪”提出了嚴峻挑戰，使該條規定面臨著可能性失靈的現實問題。要防止“違規披露、不披露重要信息罪”的可能性失靈，必須從完善相關金融法制入手。

資產證券化是金融市場的一種發展趨勢，具有廣闊的市場前景，在經歷幾年的沉寂之后，資產證券化重獲政策層面的鼓勵和支持，資產證券化操作將會轉入常規發展階段，產品類型將會不斷擴充。為了推進資產證券化市場健康有序發展，維護金融市場安全，資產證券化過程中夯實信息披露制度這一金融市場基石就顯得愈發重要。筆者認為，創新每一種資產證券化產品，監管部門都要依據其交易特征，出臺相應監管規則，為刑事法律的介入提供基礎性法律依據，相關監管規則要從維護金融安全的高度完善信息披露制度，防止“違規披露、不披露重要信息罪”的可能性失靈。以小貸公司發起收益權憑證交易為例，完善信息披露制度要從兩方面入手。第一，研究資產證券化的新動向，總結規律，借鑒國外先進經驗，本著實需原則、簡單產品原則[7]，出臺相關監管制度來規范合成型資產證券化交易，針對此項產品不轉移資產、無風險隔離的特征，詳細規定信息披露內容。第二，明確小貸公司屬《商業銀行法》等一系列法律規章制度所規范的金融機構的法律地位上海楊浦區檢察院今年4月審查起訴了全國首例被害單位是小貸公司的騙取貸款案，楊浦區金融辦、區檢察院聯合舉辦“新型金融機構法律保障”研討會，對該案件進行深入剖析，并依據小貸公司《企業法人營業證照》、金融業機構代碼、上海市金融服務辦公室關于同意設立該小貸公司的批復、《金融機構編碼規范》等證據，證實小貸公司系依法從事發放貸款業務的金融機構。目前該案已得到法院有罪判決。 ，從而把小貸公司納入本文前列的一系列信息披露制度的規范范疇。明確小貸公司的金融機構法律地位既有利于保護小貸公司，也有利于明確小貸公司的作為義務，促使其在金融創新中規范操作。

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