檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的困境與出路

摘要：鑒于檢察機關(guān)的特殊地位，檢察機關(guān)排除非法證據(jù)具有正當(dāng)性，這也是非法證據(jù)排除程序的重要內(nèi)容。但檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的實際效果并不樂觀，其原因在于排除主體的定位模糊，非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)機制不暢，被告人濫用訴權(quán)，非法言詞證據(jù)范圍不明確，同步錄音錄像缺乏監(jiān)督等。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)從創(chuàng)新工作機制出發(fā)，逐步推動中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則制度的完善。具體而言，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取建立檢察官排除非法證據(jù)的激勵機制，擴展其發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的渠道，完善預(yù)案機制等措施，以提高檢察機關(guān)排除非法言詞證據(jù)的成效。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；言詞證據(jù)；訊問筆錄；同步錄音錄像訊問

中圖分類號：DF73 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.03

一般認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則起源于英美法，最先產(chǎn)生于上世紀(jì)初的美國。隨著社會的進步和文明的發(fā)展，當(dāng)今世界各國及一些國際組織大都制定有非法證據(jù)排除規(guī)則，其大意是指：偵查機關(guān)及其工作人員使用非法手段（方法）取得的證據(jù)，不得在刑事審判中被采納。學(xué)界對審前程序中強化檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的作用充滿期待，但相對于學(xué)界的厚望，實踐中檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的效果卻不盡如人意。因此，在逮捕、公訴審查活動中如何界定非法言詞證據(jù)的具體范圍以及如何構(gòu)建與完善檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的工作機制，從而提高檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的實效，并最終遏制刑訊逼供現(xiàn)象，已成為當(dāng)前理論界和實務(wù)界高度關(guān)注的難點問題。

一、檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的正當(dāng)性及法律依據(jù)

（一）檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的正當(dāng)性

對于檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的正當(dāng)性問題，理論界一直以來存在爭議。在一些國家，非法證據(jù)的排除主要由法院在聽審中實現(xiàn)，起訴機關(guān)在非法證據(jù)排除的聽審中只充當(dāng)被動應(yīng)訴的角色。而在中國，檢察機關(guān)排除非法證據(jù)被稱為中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則[1]，其理由在于，我國的檢察機關(guān)承擔(dān)的法律監(jiān)督職能包括監(jiān)督偵查行為、羈押過程中是否有違法現(xiàn)象，因此檢察機關(guān)對于取證行為的合法性不僅有權(quán)監(jiān)督，而且有責(zé)任防止非法取證，這樣可以在源頭上防止非法取證。如果檢察機關(guān)在刑事訴訟庭審之前的各個階段（包括監(jiān)督偵查、批捕和審查起訴階段）預(yù)先排除了非法證據(jù)，那么非法證據(jù)將不會出現(xiàn)在庭審之中，從而實際上達到了“排除非法證據(jù)”的效果。檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的更為重要的理由是它符合我國典型的一元法庭審理模式的要求[2]。有學(xué)者提出：“不應(yīng)將非法證據(jù)排除程序單一化，即固定由某一程序擔(dān)當(dāng)此職責(zé)，也不應(yīng)將排除非法證據(jù)的主體單一化，即限定為法院一家。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督職能，尤其是其偵查監(jiān)督職能，注重調(diào)動檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除程序中的主動性和積極性。所以，審查批捕程序、審查起訴程序、庭前審查程序、法庭審理程序中都可以進行非法證據(jù)排除”。筆者認(rèn)為，一方面，我國可以實行檢察機關(guān)與法院分階段共同排除非法證據(jù)的中國模式，而不是單一主體模式，因為鑒于我國檢察機關(guān)的特殊憲法地位和職權(quán)屬性，由其排除非法證據(jù)具有法院不可取代的優(yōu)勢；另一方面，不應(yīng)忽視檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的程序設(shè)計與法院排除非法證據(jù)的程序存在著明顯的區(qū)別。對“兩個證據(jù)規(guī)定”文本意義的考察不難發(fā)現(xiàn)，在審前由檢察機關(guān)主導(dǎo)下實施非法證據(jù)排除程序，更注重職權(quán)方式，而法庭審判階段則主要采取訴權(quán)啟動方式。此外，審判階段的排除從訴訟構(gòu)造上看，法庭是圍繞著偵查行為的合法性所展開的程序性裁判程序，具有兩造對抗、法庭居中裁判的基本訴訟形態(tài)，在法庭主持下，控辯雙方可以就偵查人員取證的合法性進行當(dāng)庭質(zhì)證和辯論，這種裁判程序在一定程度上體現(xiàn)了直接和言詞審理的原則[3]。檢察機關(guān)排除非法證據(jù)程序更多地體現(xiàn)為調(diào)查核實，而并不具有兩造對抗的訴訟形態(tài)。

（二）檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的法律依據(jù)

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合宣布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）出臺。其中第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。”這為檢察機關(guān)排除非法證據(jù)提供了法律依據(jù)。十一屆全國人民代表大會第五次會議于2012年3月14日審議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，完善非法證據(jù)排除制度是本次《刑事訴訟法》修改的重點內(nèi)容。新修訂的《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”，其明確規(guī)定了檢察機關(guān)在審查起訴階段就應(yīng)當(dāng)依法及時排除非法證據(jù)。因此可以說，新《刑事訴訟法》為檢察機關(guān)排除非法證據(jù)徹底掃除了法律障礙。

二、困境：從現(xiàn)象到本質(zhì)的追問 本課題組就檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的現(xiàn)狀選取了重慶市的部分檢察院、法院、律師事務(wù)所進行了較為廣泛的調(diào)研，問題集中表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）僅持公訴立場難以排除非法證據(jù)

檢察官能否勝任排除非法證據(jù)的角色，學(xué)界也存在質(zhì)疑之聲。陳瑞華教授認(rèn)為，檢察機關(guān)屬于國家公訴機關(guān)，負(fù)有追訴犯罪的職能，因此，它很難成為一種中立的、超然的裁判者，也不可能對所有非法證據(jù)都做出排除的決定，它更多地是充當(dāng)偵查機關(guān)訴訟代理人的角色，與申請排除非法證據(jù)的被告方處于對立的地位[3]41。這種質(zhì)疑并非空穴來風(fēng)，實踐中檢察官純粹持犯罪追訴者的立場來審查證據(jù)并非個別現(xiàn)象，其往往將非法證據(jù)排除規(guī)則視為對辯方有利而非對控方有利，妨礙事實查證而非促進事實查證的證據(jù)規(guī)則。反映在具體審查逮捕和審查起訴活動中，檢察官可能將犯罪嫌疑人或辯護律師的排除非法證據(jù)申請視為工作障礙，將申請者視為麻煩的制造者。其結(jié)果是檢察官排除非法證據(jù)的動力不足。換言之，堅持公訴立場意味著為了降低公訴風(fēng)險、提高公訴質(zhì)量，最終達到公訴案件“勝訴”的目的，而決定是否排除非法證據(jù)[4]。這一觀點忽視了檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)、檢察官作為客觀性義務(wù)承擔(dān)者和人權(quán)保障者的身份。正是鑒于檢察官難以保持其中立立場，作為法律共同體的一些法官和律師對檢察官排除非法證據(jù)的效果心存疑慮。

（二）非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)機制不合理

在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)，承辦檢察官僅依靠對各種訊問、詢問筆錄的審查，很難發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)。除了個別筆錄因偵查人員極端不負(fù)責(zé)任而制作粗糙之外，多數(shù)筆錄總是呈現(xiàn)出中規(guī)中矩的面貌，很難從中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的蛛絲馬跡。筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)非法言詞證據(jù)難的主要原因在于：發(fā)現(xiàn)渠道單一和發(fā)現(xiàn)能力有限。一方面，發(fā)現(xiàn)渠道單一。其具體表現(xiàn)在，移送的筆錄信息有限，審查對象僅限于偵查機關(guān)移送的書面材料。供述經(jīng)過偵查人員的加工被固定為筆錄，但這種筆錄并不是言詞證據(jù)的完整再現(xiàn)，相反卻存在選擇性記錄和加工痕跡等普遍現(xiàn)象。有的偵查人員還可以采取選擇性地移送卷宗材料的措施來掩飾隱瞞非法取證的問題。另一方面，律師發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的能力有限。律師介入訴訟的時間普遍較晚，我國的犯罪嫌疑人有可能是在被刑訊逼供并做了有罪供述之后，才能與律師會見，且取證能力有限，致使發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的渠道不暢。律師在會見犯罪嫌疑人時即便發(fā)現(xiàn)了后者身上存在傷痕等明顯被刑訊的跡象，由于自身沒有拍照保全證據(jù)的權(quán)利，辯護方缺乏對言詞證據(jù)必要的質(zhì)疑能力，最終導(dǎo)致檢察官難以獲取偵查人員非法取證的信息。發(fā)現(xiàn)能力受限，這主要是指檢察官介入案件的時間相對滯后，同時受辦案期限的限制。對于偵查活動而言，檢察官的監(jiān)督并不是同步的，其介入刑事案件的時間相對滯后。審查逮捕期限和審查起訴期限無法為檢察官提供充足的調(diào)查非法證據(jù)的時間。

（三）被告人翻供、律師鬧庭時應(yīng)對措施不足

程序性辯護是一種新生的辯護手段，申請排除非法證據(jù)又是程序性辯護的重要手段，近年來該手段為中國刑辯律師所廣泛接受和青睞。自“兩個證據(jù)規(guī)定”實施以來，犯罪嫌疑人、被告人翻供，辯護律師在法庭上頻繁申請排除非法證據(jù)，甚至出現(xiàn)了“鬧庭現(xiàn)象”，這些現(xiàn)象正在成為一種風(fēng)潮考驗著司法工作人員的智慧。應(yīng)當(dāng)說，被追訴者和辯護人積極啟動非法證據(jù)排除程序，有利于檢察機關(guān)和審判機關(guān)及時發(fā)現(xiàn)和排除非法證據(jù)，這本身也是“兩個證據(jù)規(guī)定”的意義之所在。而實踐中也存在被追訴者抱著僥幸心理，以拖延訴訟、逃避懲罰為目的而濫用訴訟權(quán)利的現(xiàn)象。有的律師為追求“庭審表演”的良好效果，將辯護功能異化為向法庭施壓的工具。例如故意在庭審上制造轟動效應(yīng)，在非法取證事實尚未查明前，故意引導(dǎo)被告人描述、渲染公安、檢察機關(guān)的“非正常手段”，激化被告人家屬的不滿情緒，影響媒體，誤導(dǎo)公眾，以此達到炒作的目的。有的檢察機關(guān)由于對證據(jù)審查不嚴(yán)，未對可能存在的非法取證行為采取任何查證措施，導(dǎo)致審前對被告人翻供和律師的鬧庭行為未做預(yù)案，準(zhǔn)備不足，從而產(chǎn)生公開庭審中在眾目睽睽下，公訴人處于非常被動的地位，給檢察權(quán)威造成了難以挽回的惡劣影響。

（四）職偵案件的訊問行為缺乏有效監(jiān)督

檢察機關(guān)排除非法證據(jù)難，而排除職務(wù)犯罪案件中的非法言詞證據(jù)更是難上加難。具體而言，實踐中職偵案件在訊問方式、筆錄制作和同步錄音錄像制度等方面存在著以下問題： 非法言詞證據(jù)的界限不明確，尤其是通過威脅、欺騙、引誘所獲取的言詞證據(jù)。“兩個證據(jù)規(guī)定”刪除了關(guān)于引誘、欺騙等非法手段的并列性規(guī)定，這從側(cè)面肯定了一部分偵查謀略的合法性，使打擊犯罪或保障偵查的價值目標(biāo)得到合理實現(xiàn)，同時也給司法實踐中嚴(yán)格貫徹排除非法證據(jù)提供了可能[5]。有學(xué)者認(rèn)為，這種訊問方式的法律底線在于是否突破程序正義的底線，損害到社會起碼的道德容許性[6]。但這個標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，在實踐中難以準(zhǔn)確把握。此乃其一。其二，檢法兩家對非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延未能達成共識，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，產(chǎn)生認(rèn)識上的分歧，最終浪費了司法資源。其三，有的筆錄可能因制作不規(guī)范而被排除。雖然筆錄的內(nèi)容來源于犯罪嫌疑人這一信息主體，但它必然夾帶著檢察人員的主觀因素，訊問筆錄已經(jīng)在司法實踐中被嚴(yán)格地程式化了。最后，同步錄音錄像制度對刑訊逼供的遏制功能未能得以彰顯。實踐中同步錄音錄像被辦案人員簡單地異化為防止犯罪嫌疑人翻供的工具了。

（五）對偵查機關(guān)非法取證的威懾功能不足

非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根基在于自白任意性規(guī)則，即自白應(yīng)當(dāng)出自嫌疑人的自愿才具有可采性，這一規(guī)則在法治成熟的社會早已是常識，但尚未植入我國現(xiàn)有的司法土壤[7]。即在我國，無論是檢察官還是法官，是否排除非法證據(jù)主要取決于自白是否虛假。換言之，自白的真實性是決定排除與否的主要根據(jù)。顯然，非法證據(jù)排除規(guī)則在世界范圍內(nèi)普遍存在的：保障人權(quán)、維護法治尊嚴(yán)和促進案件實體真實的發(fā)現(xiàn)等三大價值，在我國則突出表現(xiàn)為最后一項。因此，在這種實體真實觀的支配影響下，即便是檢察機關(guān)決定排除非法證據(jù)，也僅是出于發(fā)現(xiàn)實體真實之目的，而并不寄希望于非法證據(jù)排除規(guī)則的威懾功能以嚇阻預(yù)防偵查人員的刑訊行為。此乃其一。其二是在憲法層面上，檢、警之間存在相互配合關(guān)系，而在追訴犯罪的立場上，檢警之間更像是一種協(xié)同作戰(zhàn)的戰(zhàn)友，受此影響，檢察機關(guān)即便是在必須排除非法證據(jù)時，也寧愿采取一種相對低調(diào)的方式進行，而不愿以聲勢浩大，讓偵查機關(guān)“顏面掃地”的形式進行。其三，《非法證據(jù)排除規(guī)定》規(guī)定檢察機關(guān)對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的依據(jù)。即排除非法證據(jù)的方式僅僅表現(xiàn)為不作為批準(zhǔn)逮捕和提起公訴的依據(jù)，顯然并不具備足夠的威懾功能。

三、進路：以機制創(chuàng)新為起點 相對于社會公眾的高度期待而言，非法證據(jù)排除規(guī)則的價值顯然并沒有完全實現(xiàn)。一方面，被告人濫用權(quán)利、翻供、謊稱刑訊逼供的風(fēng)潮正在形成。另一方面，法院在判決書中公開確認(rèn)排除非法證據(jù)并宣告被告人無罪的案件又非常罕見。但不能以此否認(rèn)非法證據(jù)排除規(guī)則的價值。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則還剛剛起步，其發(fā)展也應(yīng)當(dāng)呈階段性特征。筆者認(rèn)為，盡管技術(shù)偵查必將催生新的偵查模式，但以口供為中心，由供到證的傳統(tǒng)偵查模式仍將長期存在。與此同時，我國刑法對職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定過于嚴(yán)格，設(shè)定的入罪門檻過高，無形中給偵查、公訴機關(guān)增加了比其他國家更多的證明責(zé)任。在這樣的現(xiàn)實國情下，筆者認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則的立法不宜過急，目標(biāo)不宜過高，任何脫離司法土壤的制度，越完美、越理想，則在實踐中越容易被虛置，或被司法實務(wù)工作者規(guī)避。因此，走出困境的出路是檢察機關(guān)以創(chuàng)新非法證據(jù)排除工作機制的方式，逐步形成有效經(jīng)驗，從而最終推動立法的完善。

（一）建立激勵機制，激發(fā)檢察官排除非法證據(jù)的動力

檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的理論基礎(chǔ)是檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者的憲法地位，檢察官應(yīng)恪守客觀性義務(wù)這一基本要求，因此，檢察機關(guān)對于取證行為的合法性不僅僅是有權(quán)監(jiān)督而且有責(zé)任防止非法取證行為[8]。相反在實踐中，與檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視相比，有的具體辦案的檢察官對非法證據(jù)排除規(guī)則似乎并不熱心，對于調(diào)查核實的申請反應(yīng)也并不及時主動。究其原因在于，現(xiàn)行的績效考核機制沒有激發(fā)檢察官排除非法證據(jù)的動力。因此，筆者建議將檢察官在案件中主動發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，依職權(quán)或根據(jù)申請啟動非法證據(jù)調(diào)查程序，依法認(rèn)定和排除非法證據(jù)等行為納入到承辦檢察官的績效考核范圍，同時對未積極履行上述義務(wù)的檢察官進行懲戒。檢察機關(guān)的考核部門應(yīng)定期或不定期隨機抽取案件樣本檢查、考評。在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)，將訊問犯罪嫌疑人、調(diào)取查看同步錄音錄像、聽取辯護人意見等作為考核內(nèi)容。同時，賦予犯罪嫌疑人、被告人及其律師對檢察官怠于行使上述職責(zé)行為的控告權(quán)，由檢察機關(guān)的控申部門、紀(jì)檢部門督辦。

（二）創(chuàng)新發(fā)現(xiàn)機制，及時啟動非法證據(jù)排除程序

非法證據(jù)排除規(guī)則本質(zhì)上是事后救濟的方式，與非法取證行為相比，它總是滯后的，這在其他國家也是概莫能外的。而法治國家普遍確立了訊問時律師在場的制度、被告人享有沉默權(quán)的制度、訊問時同步錄音錄像的制度，羈押場所也是獨立于偵查機關(guān)，這些制度為犯罪嫌疑人、被告人的自白任意性提供了多重保障。因此，也基本不存在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)難的困境。而在上述制度闕如的前提下，除了通過查閱供述筆錄和觀看職務(wù)犯罪案件的同步錄音錄像等傳統(tǒng)方式發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，還必須創(chuàng)新發(fā)現(xiàn)機制，以解決非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)難的困境。一方面，需要健全與偵查機關(guān)的協(xié)調(diào)機制。即建立重大案件偵查機關(guān)必須向檢察院通報備案的制度，確保檢察機關(guān)能夠在重大案件中提前介入偵查，以及時發(fā)現(xiàn)非法取證行為。同時，要求偵查機關(guān)全面及時提供訊問時的同步錄音錄像資料，或所有言詞證據(jù)的筆錄，不允許采取選擇性移送材料的方式。另一方面，應(yīng)當(dāng)強化駐看守所檢察官收集線索、保全證據(jù)的職責(zé)。這不僅表現(xiàn)在犯罪嫌疑人被正式移交到看守所時，駐所檢察官有義務(wù)進行現(xiàn)場監(jiān)督，接受犯罪嫌疑人的投訴控告，并有權(quán)對嫌疑人當(dāng)場拍照，制作筆錄并保全相關(guān)證據(jù)；此外，其有義務(wù)向羈押人員、看守所醫(yī)生和管教全方面收集刑訊逼供的線索，一旦發(fā)現(xiàn)線索應(yīng)及時通知承辦案件的檢察官。犯罪嫌疑人和被告人也有權(quán)約見駐所檢察官，向其提出調(diào)查申請。此外，還應(yīng)當(dāng)保障辯護人的執(zhí)業(yè)權(quán)，借助辯護人發(fā)現(xiàn)問題。檢察官不應(yīng)將辯護人視為敵人，辯方的質(zhì)疑應(yīng)該是提升辦理案件質(zhì)量的重要途徑。因此，應(yīng)當(dāng)確保辯護人及時行使會見權(quán)、閱卷權(quán)，同時充分行使調(diào)查取證權(quán)。此外，針對辯護人的會見權(quán)、閱卷權(quán)受損以及承辦檢察官怠于行使調(diào)查取證職責(zé)的情況，檢察機關(guān)應(yīng)為辯護人提供相應(yīng)的救濟手段。

（三）建立預(yù)案機制，防止當(dāng)事人及其律師濫用權(quán)利

一般而言，非法證據(jù)排除程序越滯后，對檢察機關(guān)越為不利。尤其是辯護人為追求轟動效應(yīng)，鼓勵當(dāng)事人當(dāng)庭翻供，抹黑辦案人員的現(xiàn)象形成一股風(fēng)潮之時，檢察機關(guān)的權(quán)威面臨更大的挑戰(zhàn)。因此，建立預(yù)案機制，未雨綢繆，從源頭上防止濫用訴訟權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生是當(dāng)務(wù)之急。在努力發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的同時，還要致力于發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，通過補證的方式消除瑕疵證據(jù)所帶來的問題；即便是不存在排除非法證據(jù)的任何情形，也要充分聽取犯罪嫌疑人、被告人、及其辯護人的意見，針對可能產(chǎn)生的翻供、鬧庭行為，預(yù)測其理由，并制定相應(yīng)預(yù)案。

對于符合啟動調(diào)查程序條件的，應(yīng)盡早啟動，并認(rèn)真對待，不能抱冒險起訴的僥幸心理，更不能將問題都留到審判環(huán)節(jié)處理。若在起訴之后發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，應(yīng)爭取與法院協(xié)調(diào)，通過庭前會議方式解決排除事宜，而不宜留至庭審環(huán)節(jié)解決。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕和起訴環(huán)節(jié)翻供時，檢察官當(dāng)場決定對其辯解進行同步錄音錄像，這種方式既增強了執(zhí)法活動的嚴(yán)肅性，同時也打消了犯罪嫌疑人、被告人的僥幸心理。

此外，還應(yīng)當(dāng)明確啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的基本門檻和啟動次數(shù)，在充分考慮犯罪嫌疑人、被告人舉證難的前提下，又要防止其濫用訴訟權(quán)利。對于個別精心編造謊言誣稱偵查人員對其刑訊逼供的犯罪嫌疑人要給予必要的懲戒；對于法庭上無理取鬧、煽動輿論、詆毀司法機關(guān)形象的個別律師，應(yīng)當(dāng)建議司法行政部門給予必要的處罰，觸犯刑律的，應(yīng)依法立案懲處。

（四）完善與法院的協(xié)調(diào)機制，統(tǒng)一非法言詞證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國的偵查、公訴、審判三個環(huán)節(jié)中對于因威脅、引誘、欺騙所產(chǎn)生的非法證據(jù)均無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這造成了偵查工作受限、司法資源浪費的被動局面。為此，有的檢察機關(guān)自行制定了訊問時的禁用語，以此作為標(biāo)準(zhǔn)防止訊問職務(wù)犯罪中的威脅誘供行為[9]。這種方式對法院并不產(chǎn)生效力，換言之，有的訊問方式雖然未被檢察機關(guān)禁止，但仍然可能會被法院認(rèn)為是非法取證行為而被排除，一旦在法庭上播放同步錄音錄像，將損害檢察權(quán)威。因此，建議加強與法院的協(xié)調(diào)機制，與法院共同建立統(tǒng)一的非法言詞證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以約束偵查行為。事實上，在英國也是通過大量的相關(guān)判例法積極地為警察機構(gòu)或警察行為制定指南，即規(guī)定哪些審訊策略是合法的，哪些是不合法的[10]。因此，我國檢察機關(guān)可以與法院就訊問時的規(guī)范用語和方式聯(lián)合發(fā)文為訊問提供規(guī)范指引，同時還可以與法院共同推出一系列具有指導(dǎo)意義的典型案例用以指導(dǎo)職偵人員辦案。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前非法證據(jù)排除規(guī)則的首要任務(wù)是遏制刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，而對于威脅、引誘、欺騙的取證行為應(yīng)當(dāng)持相對寬松的態(tài)度。其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括三個方面：一是否對道德底線造成巨大沖擊，二是否導(dǎo)致犯罪嫌疑人做出虛假自白，三是偵訊人員是否已經(jīng)掌握了一定的證據(jù)，結(jié)合上述三個方面標(biāo)準(zhǔn)進行綜合認(rèn)定。例如，犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病，偵訊人員以給用藥、治理為誘餌，這沖擊了道德底線，應(yīng)是禁止的行為；如果嫌疑人是嗜煙酒，以此為餌，一般不會產(chǎn)生虛假供述，因此可以允許。再如，以重大利益做誘餌，且該利益本身是偵訊人員無權(quán)限做出的，則應(yīng)當(dāng)是禁止的。同樣，對于威脅語言，也應(yīng)當(dāng)看其威脅的內(nèi)容是否嚴(yán)重來確定應(yīng)否排除證據(jù)。例如，偵訊人員說“如果不老實交代，就把你兒子的工作給弄掉”。親屬的工作與自己的刑責(zé)之間，犯罪嫌疑人一般不會做出非理性的判斷。但如果換成“如果不老實交代，就把你懷孕的妻子抓進來”，這里面的內(nèi)容足以對犯罪嫌疑人產(chǎn)生嚴(yán)重的精神強制力，可能會導(dǎo)致其虛假供述，同時羈押懷孕婦女本身是違法的，同時是與社會倫理相沖突的，因此應(yīng)當(dāng)禁止。此外，還可以借助訊問對象的心智狀態(tài)來認(rèn)定訊問方式是否合法。例如，詢問證人，訊問未成年人以及智力狀況存在明顯問題的犯罪嫌疑人，不能使用威脅、引誘、欺騙方式。對于指供問題，判斷是否違法的標(biāo)準(zhǔn)在于，訊問者是否給予了犯罪嫌疑人一定的選擇空間，并且訊問者是否掌握了相應(yīng)的證據(jù)。例如，偵訊者從行賄人處了解到受賄人收受了50萬元的賄賂款，但訊問受賄人時，其只承認(rèn)了20萬，此時如果訊問者不斷否認(rèn)犯罪嫌疑人供述的數(shù)額，并要求其繼續(xù)說，嫌疑人則不斷增加數(shù)額直至達到50萬為止。筆者認(rèn)為，此類訊問方式盡管有誘導(dǎo)和指供的成分，但筆錄不應(yīng)被排除。原因在于，偵訊者已經(jīng)掌握了相應(yīng)的證據(jù)，同時也給予了犯罪嫌疑人一定的自由選擇的空間。

（五）改革訊問的監(jiān)督機制，發(fā)揮同步錄音錄像的作用

實踐中受職業(yè)習(xí)慣、職業(yè)立場的影響，偵查人員往往會在其制作的筆錄中植入偵訊人員的意志，因此加工的筆錄很可能會改變犯罪嫌疑人的真實意思。如果筆錄本身存在嚴(yán)重缺陷，則會極大地削弱其證明力，甚至喪失其證據(jù)資格。例如，未對特殊訊問對象采取特別保障程序例如，訊問未成年人法定代理人未在場，訊問聾啞人，未配手語翻譯等。，在非法定羈押場所進行訊問。再如，多篇筆錄存在大面積的復(fù)制粘貼現(xiàn)象等。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求偵訊筆錄必須全面真實記載犯罪嫌疑人的供述，既要記載嫌疑人的供述，也要記載其辯解，不能斷章取義。對于關(guān)鍵問題，如果犯罪嫌疑人有自書的條件，可盡量采取自書方式取證。在訊問前應(yīng)當(dāng)首先查明被訊問者的具體身份，是否屬于需要特別程序保障的人員；在筆錄制作完畢時，應(yīng)當(dāng)充分保障訊問對象對訊問筆錄閱讀的權(quán)利和時間，以確保筆錄是其真實的意思表示。此外，還應(yīng)明確禁止以復(fù)制、粘貼的方式制作筆錄，并明確規(guī)定，當(dāng)訊問筆錄與同步錄音錄像資料發(fā)生明顯矛盾時，后者應(yīng)具有更高的證明力。其理由是，同步錄音錄像在確保犯罪嫌疑人、被告人自白任意性和真實性方面具有明顯的優(yōu)勢。

職偵案件訊問全程同步錄音錄像制度的主要問題在于缺乏外部監(jiān)督。因此選擇性錄音錄像的現(xiàn)象依然存在，社會公眾的質(zhì)疑也大多集中于此。有的國家規(guī)定偵訊人員訊問犯罪嫌疑人時，律師可以在場監(jiān)督錄音錄像的錄制過程，此項舉措既能夠提高辦案質(zhì)量同時又能增強偵查程序的公信力。此外，英國還設(shè)立了羈押官制度，由中立的羈押官對錄像活動進行監(jiān)督，在訊問錄像過程中，如果嫌疑人提出抗議或申訴，羈押官應(yīng)被迅速叫來處理有關(guān)問題，并且只要可能，錄像設(shè)備應(yīng)當(dāng)一直打開，直到羈押官進入會見室與嫌疑人交談為止。借鑒國外的立法經(jīng)驗，筆者認(rèn)為建立律師間接在場制度和律師及時查閱同步錄音錄像資料制度，能夠起到明顯的監(jiān)督作用。此乃其一。其二，只有辯方及時掌握了同步錄音錄像資料，才能對偵訊行為提出有力的質(zhì)疑。因此，錄音錄像資料對律師至關(guān)重要，英國《警察與刑事證據(jù)法守則F》規(guī)定“犯罪嫌疑人和律師在訊問結(jié)束后有權(quán)獲取同步錄音錄像資料復(fù)制品”，這為犯罪嫌疑人和辯方發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)提供了實質(zhì)性幫助[11]。反觀我國的司法實踐，一方面，律師在庭審環(huán)節(jié)要求公訴人播放同步錄音錄像時通常都會遭到拒絕，更遑論在審前獲取錄音錄像資料了。而另一方面，承辦案件的檢察官受時間和精力所限，無法及時查閱同步錄音錄像資料，從而發(fā)現(xiàn)不了偵訊中的問題，這些問題一旦在法庭上爆發(fā)，則后果更加嚴(yán)重。在此，筆者認(rèn)為確保辯護人能夠及時查閱錄音錄像資料的做法于控辯雙方均有利。例如，在審查起訴階段，辯護人有權(quán)在檢察機關(guān)申請查閱其當(dāng)事人接受訊問時的全部錄音錄像資料，并針對其中的問題及時向承辦檢察官提出異議。

四、余論 有學(xué)者建議檢察機關(guān)可以采取公開聽證方式，以偵查人員和犯罪嫌疑人、被告人及其律師為兩造，進行適度對抗以最終解決排除非法證據(jù)的爭端問題。與此相反，實踐中檢察機關(guān)卻是采取“靜悄悄”的方式排除其認(rèn)定的非法證據(jù)。筆者認(rèn)為聽證方式與審判階段的庭前會議內(nèi)容難免重合，導(dǎo)致疊床架屋的后果，這種方式成本較高，尤其是在控辯雙方信息嚴(yán)重不對稱的前提下，其實際效果也值得懷疑。此外，將偵查人員納入聽證程序，還可能會導(dǎo)致檢、警之間的尖銳對抗，最終被虛置和規(guī)避。但如果僅僅是不作為逮捕和起訴的依據(jù)，則又無法有效遏制偵查人員的非法取證行為，無法彰顯檢察機關(guān)的法律監(jiān)督功能。因此，筆者建議，檢察機關(guān)在決定排除非法證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)單獨制作一份決定書，送達給偵查機關(guān)，并對其認(rèn)定的非法取證行為提出予以懲處的檢察建議和糾正違法行為的通知，對于需要繼續(xù)補充偵查的，檢察人員應(yīng)要求涉嫌非法取證的偵查人員履行回避義務(wù)。同時，偵查監(jiān)督部門和公訴部門應(yīng)匯編典型案件，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，提供給偵查機關(guān)作為訊問活動的檢察指引。

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