未成年人刑事案件不公開審理：“審理時”抑或“行為時”？

摘要：我國《刑事訴訟法》對未成年人刑事案件不公開審理制度予以了規定。其時點理應以“犯罪時”（即“行為時”）為準，而最高人民法院2001年的相關司法解釋卻將其錯誤地確定為以“審理時”為準。這一謬誤一直未受到有力的質疑，且最近的《刑事訴訟法修正案》將這一謬誤予以升格性的持續。該謬誤源于對未成年人刑事案件不公開審理制度基本原理的模糊認識，迫切需要得到澄清和修正。

關鍵詞：未成年人刑事案件；不公開審理；審理時；謬誤；行為時

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.07

一 、引言：《刑事訴訟法修正案》對一個被忽略疑問的再次提示 英國有句古老的法律格言：正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。對于成年人刑事案件，公開審判是原則。“當政府全力對付一個人時，公眾注意是對專斷和不正義的一個有效制約。”[1]然而，對于未成年人刑事案件，不公開審判是原則。“少年刑事案件之審判，與一般刑事案件之審判，在實體上，程序上均有所不同，特別是少年刑事案件之審判，不注重如何處罰，而注重如何保護，故其審判不采公開主義，以免因審判公開，致影響少年之名譽、自尊以及隱密之私權。”[2]我國《刑事訴訟法》及相關國際法中素有關于未成年人刑事案件不公開審理制度的規定。審判不公開包括審理不公開和宣判不公開。我國《刑事訴訟法》規定了未成年人刑事案件審理不公開原則，但規定其宣判應當公開。 但其中一直存在著一個顯著的疑點，即其不公開審理的時間界點應當為“審理時”抑或為“行為時”的問題。《刑事訴訟法》中雖未明確規定未成年人刑事案件不公開審理的時間界點，但從文辭表述中可以推理出不公開審理的時間界點應該是“犯罪時”（即行為時），而最高人民法院2001年的相關司法解釋卻將其界定為“審理時”，該解釋頗有“空穴來風”、理論依據不足之嫌。該問題一直未引起學界、立法者和司法者的應有重視。對于上述司法解釋，筆者素存質疑，但一直怠于深究。最近的《刑事訴訟法修正案》將此頗具疑問的司法解釋上升為正式的基本法律規定。這再次提示筆者：該問題及其相關理念的確需要予以認真探究，并予以適時糾偏。

二 、問題的由來：未成年人刑事案件不公開審理制度的法律規定 （一）《刑事訴訟法》的相關規定及其問題：一個大體合理的規定

關于未成年人刑事案件不公開審理的問題，我國1996年頒行的《刑事訴訟法》第152條第2款規定：“十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”

對于該規定，筆者認為有三個重要問題值得注意：

西南政法大學學報高維儉，梅文娟：未成年人刑事案件不公開審理：“審理時”抑或“行為時”？——對《刑事訴訟法修正案》中一個持續謬誤的糾偏探討其一，對未成年人刑事案件予以不公開審理應當以“犯罪時”為準，即只要某刑事案件被告人的受指控行為實施于其已滿十四周歲未滿十八周歲期間，則該案的審理應當不公開。這是從上述規定的文辭表述中得出的當然解釋。

其二，該規定的文辭表述——“未成年人犯罪的案件”有所不妥，即存在著有罪推定的嫌疑，即在尚未審理前就已假定其“犯罪”了。

其三，該規定對未成年期的兩分法及其不同待遇。對此，具有代表性的觀點認為：我國現行制度對不同年齡段的未成年人案件是否公開審理實行區別對待是合理的，對已滿十六周歲的未成年人犯罪案件的審理應否不公開保持一定的靈活決定余地也是必要的[3]。但筆者認為，其合理性問題值得進一步商榷。對此，下文“基本原理”部分將有進一步的深入分析。

（二）司法解釋（2001年）的相關規定及其問題：一個缺乏推敲的曲解

2001年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第11條規定：“對在開庭審理時不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開審理。對在開庭審理時不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，必須經過本院院長批準，并且應限制旁聽人數和范圍。”

該司法解釋的最為顯著之處在于：將不公開審理的未成年人刑事案件確定為以“審理時”為準。對此，相關學界和司法實務界多將其引以為理所當然[4]，而鮮有質疑者。但筆者認為，該司法解釋非常值得質疑。

其一，《刑事訴訟法》第152條第2款根本未提及“審理時”，且從其文辭表述的字里行間中也無從推導出以“審理時”為準的意思來，故而該司法解釋頗有“空穴來風”之嫌。更為重要的是，《刑事訴訟法》第152條第2款使用了“犯罪”字眼來修飾案件，從法條表述中不難推出對未成年人刑事案件予以不公開審理應當以“犯罪時”為準的理解，故該司法解釋對《刑事訴訟法》的相關規定進行了實質的修改，并因此而有悖于法。

其二，“審理時”的司法解釋是否有其合理的相關法學理論根據呢？對此，相關的著述或語焉不詳司法實踐中對于上述年齡指的是“犯罪時”亦或“審理時”有不同看法，希望對此給予進一步明確。參照最高人民法院院1985年作出的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》第42個問題的答復，《若干規定》第11條明確規定，刑事訴訟法規定的年齡，是指“在開庭審理時不滿16周歲的”。即將其依據于1985年的《答復》，而并未闡釋其確切的法理。 ，或理由難以成立。其主要理由大體有：其一，訴訟權利說，即認為獲取公開審判是“審理時”已成年的被告人的一項基本訴訟權利，應當予以保障；其二，訴訟行為能力說，即認為“審理時”已成年的被告人已經具備了刑事訴訟法意義上的完全的訴訟行為能力，并足以應對公開審判所可能帶來的心理壓力；其三，訴訟待遇過期說，即認為“審理時”已成年的被告人已經不能享有對未成年人予以不公開審理的特殊訴訟待遇，其特殊待遇已經過期。總而言之，上述觀點及其理由皆以訴訟權益的問題為立論的出發點，而對不公開審理制度的核心要旨——對被告人及相關主體的實體權益（秘密或隱私）的保障問題有根本的忽視。對此，下文將有進一步的論說。 筆者對此持明確的否定觀點，其分析理由見下文。

（三）最近《刑事訴訟法修正案》的相關規定及其問題：一個升格性的持續謬誤

最近的《刑事訴訟法修正案》第274條規定：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。”

對于該規定，筆者認為，其適當地解決了《刑事訴訟法》相關規定中的上述三個問題中的后兩個問題，但卻更為明確地凸顯了上述的第一個問題——以“審理時”為準，而非以“行為時”為準。筆者認為，該規定是對上述司法解釋謬誤的持續，而不得不予以明確的批判和適時的修正。

（四）國際法的相關規定及其精神：一些合理的參考依據

聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條規定：“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。由于民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時，或在特殊情況下法庭認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對刑事案件或法律訴訟的任何判決應公開宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關兒童監護權的婚姻爭端。”該規定是關于司法審判公開制度或原則以及作為其例外的不公開審理制度的國際法依據。

未成年人刑事案件是不公開審理制度的一個重要對象。未成年人刑事案件不公開審理制度的要旨在于最大限度地保護未成年人的相關權益，是少年司法的一項世界通行的基本原則——“兒童最佳利益原則”的體現。該制度另有多項國際法的規定予以應和：如聯合國《兒童權利公約》第40條第2款（b）項（7）規定：締約國應當確保任何“兒童的隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重。”再如聯合國《少年司法最低限度標準規則》第8條規定：有關司法機構“應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，以避免由于不適當的宣傳或加以點名而對其造成傷害。原則上不應公布可能會導致使人認出某一少年犯的資料”；該規則第21 條規定：“對少年犯的檔案應當嚴格保密，不得讓第三方利用。應僅限于處理手頭上的案件直接有關的人員或者其他經正式授權的人員才可以接觸這些檔案。少年犯的檔案不得在其后的成人訴訟中加以引用。”

總而言之，國際法相關規定的基本精神在于：其一，司法訴訟中的“兒童隱私”（包含“少年犯享有隱私的權利”）應獲全面尊重，以免公開（尤其是點名道姓）所可能造成的不當傷害；其二，其隱私權及于司法訴訟的所有階段，并當然地覆蓋了審判階段，即應當對其予以不公開審理——而公開審判將難以避免地危害其隱私權；其三，對少年兒童隱私權的保護是全程性的，即不限于訴訟階段，還及于訴訟后階段，如“少年犯的檔案應當嚴格保密”，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”。

三 、問題的分析：未成年人刑事案件不公開審理制度的基本原理

（一）不公開審理制度的基本價值訴求：保護秘密、隱私等實體權益

不公開審理制度的適用對象具有特殊性，其包括兩大類：其一，具有特殊保密需要的公共利益，如《公民權利與政治權利國際公約》所規定的“民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全”。在我國，其主要為“國家秘密”。其二，具有特殊保密需要的私人利益。在我國，其主要包括商業秘密、離婚等個人隱私、未成年人違法犯罪等不良身份信息等。概言之，作為公開審判制度原則例外的不公開審理制度，其實質即在對公開審判制度與相關法律利益的特殊保密需要之間進行了價值權衡之后，作出的對后者的傾向性抉擇。申言之，其所犧牲的是公開審判的程序性權益，而其主旨則在于對相關實體權益（即秘密權和隱私權）的特別保護。可以說，歸根結底，所謂的程序性權利，皆為對相關實體性權益的程序安全保障。其所強調的是技術性規范。其在根本上是以相應的實體性權益為基點的，并以相關實體性權益的權衡為轉移。

（二）未成年人犯罪記錄：未成年人的一種特別隱私

筆者認為，未成年人犯罪記錄（及其相關身份信息）實質上是該未成年人的一種特別隱私。其理由主要有兩方面：其一，上述國際法規定的“兒童隱私權”和“少年犯隱私權”即有此意，可為依據；其二，作為青春期特殊風險的未成年人犯罪具有顯著的可寬宥性——這是世界范圍內的人們和法律所普遍認同的理念。由此，我國法律對未成年人犯罪規定了“教育為主、懲罰為輔”的基本原則。該原則意味著“懲罰”是輔助手段，是為“教育”的主旨服務的，因而“懲罰”之惡害應當是盡可能少的。于是，將未成年人犯罪記錄定位為一種特殊的隱私，盡量以制度的形式（包括不公開審理制度、檔案保密制度等）避免其為公眾所悉知，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”，便成為了該基本原則及其寬宥理念的題中之義。

（三）未成年人刑事案件不公開審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開制度的一致性

我國《未成年人保護法》第58條規定：“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節目、公開出版物、網絡等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料。”

我國《預防未成年人犯罪法》第45條第3款規定：“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。”

上述兩條規定基本相同，共同確立了一項對未成年人予以特殊保護的制度，即未成年人犯罪身份信息不公開制度。這一制度實際上是一項全局性的制度，而未成年人刑事案件的不公開審理制度理當納入其邏輯范圍之中。

究其法理，未成年人犯罪身份信息不公開制度乃是緣于少年法的根本宗旨——保護、促進少年未來健康成長，以及其“兒童最佳利益原則”。申言之，通過追訴、審判和執行，通過適當的“懲罰”（此為輔助方式），未成年犯已經可以受到適當的“教育”（此為主導目的），那么基于保護、促進少年未來健康成長的根本宗旨，避免其犯罪身份信息公開所可能造成的對其未來健康成長的進一步阻害，乃是“兒童最佳利益原則”的當然之義。同時，我國《刑法修正案（八）》所確立的未成年人犯罪前科報告義務的免除制度，其內在理念也與上述制度的理念一脈相承。

另外，對于上文所提及的《刑事訴訟法》關于“對未成年期的兩分法及其不同待遇”的未成年人刑事案件不公開審理制度規定，筆者認為，其合理性值得商榷。其一，從相關基本原理以及我國未成年人刑事政策的精神來看，這兩個年齡段的未成年人應當獲得同等的保護待遇；其二，從相關國際法來看，其規定并未對這兩個年齡段的未成年人予以分別；其三，從司法實踐來看，這種差別待遇并無必要，反而會引起不必要的爭議與麻煩。

（四） 不公開審理的犯罪學原理：標簽理論和改善機會理論

1.標簽理論

標簽理論，或稱社會反應理論。該理論試圖說明：人們在初次越軌或犯罪行為后，為什么會繼續進行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯[5]。如果某個人一旦被貼上犯罪行為的標簽，對其未來行為可能產生兩個方面的負面效應：其一，從犯罪社會學的角度來看，作為一種社會反應，犯罪行為人會被社會貼上犯罪人的標簽，這種標簽具有重大的烙印作用以及促成其未來犯罪的影響作用；其二，從社會心理學角度來看，作為社會控制手段的“貼犯罪人標簽”的結果，行為人可能以犯罪人的標簽塑造自我，從而投身于犯罪生涯。根據該標簽理論，“當少年被其（有意義的他人或重要他人）如教師、警察、鄰居、父母或朋友等貼上負面之標簽，并描述為偏差行為或犯罪之后，他就逐漸成為偏差行為或犯罪者……基于此，少年犯或虞犯行為之產生，肇始于少年周遭家人、師長、朋友之負面標簽與烙印”[6]。 讓涉案未成年人在眾目睽睽之下，在公眾和新聞媒體參與之下接受審理，是一個公開責備的過程，是一個為少年貼壞標簽的過程。“不要公開責備少年，為少年加上壞的標簽”[7]，對于少年犯罪之處置上，應著重于去除負面標簽、去除烙印著手。總之，對未成年人刑事案件應當予以不公開審理，以實現去標簽化或去污化的保護目的。

2.改善機會理論

“……成長，是一個學會自由抉擇我們生活道路的過程。然而，學會自由抉擇唯一道路，即自由抉擇以及承受相關抉擇后果的親身體驗。……缺乏經驗的年輕人在做決定的過程中，會犯下更多的錯誤，這是不可避免的結果。這些是在一個自由社會中成長的必要風險。”[8]此外，少年犯罪病理學理論認為：青春期是某些犯罪行為的高發時期，青春期少年的犯罪行為是該人生特殊階段的短期現象，常常能夠得以“自愈”，而治療其犯罪的良藥即正常的社會成長。因此，少年法院的政策，即懲罰違法犯罪者，但不犧牲其懲罰對象的長期性的人生機會和發展機遇[8]158。對此，相關的國際公約也有類似表述，如《兒童權利公約》第40條規定：“1.締約國確認被指稱、指控或認為觸犯刑法的兒童有權得到符合以下情況方式的待遇，促進其尊嚴和價值感并增強其對他人的人權和基本自由的尊重。這種待遇應考慮到其年齡和促進其重返社會并在社會中發揮積極作用的愿望……”。 對未成年被告人實施不公開審理，保護其隱私，予以其正常發展的機會，完成正常的社會化過程，并使其在未來能夠融入正常社會，從而保障少年健全自我成長。

四、問題的結論：未成年人刑事案件不公開審理應以“行為時”為準

（一）“審理時”的理念偏誤——對相關程序制度的偏狹理解

總體而言，將未成年人刑事案件不公開審理定位為以“審理時”為準，其根本的理念偏誤在于對相關程序制度的偏狹理解，即未能正確、深入、系統、全面地理解相關制度的理論實質與制度體系。具體而言，其偏誤有三。

偏誤之一：沒有理解不公開審理制度的實體權益特別保護的價值訴求。不公開審理的價值包括程序性價值和實體性價值。前者指不公開審理程序本身的價值；后者指通過不公開審理所要實現的保護主體實體權益的價值。當相關的立法者將未成年人刑事案件不公開審理定位于以“審理時”為準時，其實際上偏狹地將該制度理解為了一種純粹的程序權益，即注意到了不公開審理制度本身的程序性價值，但忽略了其實體性價值。于是乎，便得出了類似“既然業已成年，便不能再享有此不公開審理的程序權益”或“既然業已成年，便應當享有獲得公開審判的程序權益”的結論來。其中，比較有代表性的觀點如：未成年人案件不公開審理，有利于保護未成年被告人的名譽、自尊心和人格尊嚴，防止公開訴訟給他們造成的不必要的心靈創傷和過大的精神壓力，有助于他們接受教育和挽救，重新做人[9]。該觀念實際上將不公開審理制度的價值定格為了一種單純的程序性權益，即為“防止公開訴訟……造成的……創傷和……壓力”而對未成年被告人設置的特別保護制度。固然對業已成年的被告人實行公開審理無損不公開審理制度的程序性價值，但對實施被指控行為時未成年而審理時業已成年的被告人實行公開審理卻違背了未成年人刑事案件不公開審理制度的實體性價值追求。不公開審理制度的核心價值訴求乃是對諸如國家秘密、商業秘密以及個人隱私等實體權益的特別保護；未成年人刑事案件不公開審理制度的核心價值訴求乃是在于對未成年人犯罪記錄的保密，即將因未成年時期的行為而受到刑事指控的被告人的具體身份信息作為一種特別的隱私權來加以特別的保護。

偏誤之二：沒有認識到未成年人犯罪記錄的特別隱私的實質。參考上述的相關國際法規范，結合上述的不公開審理制度的價值訴求論說，未成年人犯罪記錄的實質即該未成年人的特別隱私。“隱”其未成年時期犯罪記錄之“私”密，即為貫徹對未成年人犯罪的寬宥和特別保護的刑事政策精神。換言之，未成年時期犯罪記錄的特別隱私有必要通過相關的程序制度來予以保障，而不公開審理制度即為其中之一。其要點在于未成年時期的犯罪記錄的特別隱私，而非在于“審理時”業已成年的訴訟能力、訴訟權益或訴訟待遇之類的問題。

偏誤之三：沒能把握未成年人刑事案件不公開審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開制度的內在一致性。如上文所論，二者具有邏輯上的一致性和包容性。那么，倘若被告人“行為時”未成年，而“審理時”已成年，便對其予以公開審判，其結果必然是：該被告人的未成年時期的犯罪記錄將公諸于眾，未成年人犯罪身份信息不公開制度的全局性制度設計將在審判環節（通過公開審判）被打開一個巨大的豁口，從而有悖于相關刑事政策對未成年被告人的特別保護精神。

對此，諸多國家（包括德國、英國、日本、法國等等）的相關法律規定皆將未成年人刑事案件不公開審理的時間界點定位于“犯罪時”（即“行為時”），而未見有將之定位于“審理時”者[3]96-101。

（二）“行為時”的理念蘊涵——未成年被告人的特別保護政策以及無罪推定

筆者認為，未成年人刑事案件不公開審理制度應當定位于以“行為時”為準。其“行為時”的理念蘊涵包括：其一，未成年人刑事案件不公開審理以“行為時”為準，體現了對未成年被告人的特別保護政策。也就是說，未成年人不公開審理制度的要旨在于對被告人未成年時期的刑事違法行為（一種特別隱私）的保密。如上所論，不再贅述。其二，“行為時”而非“犯罪時”的表述，體現無罪推定的刑事訴訟法原則。也就是說，相關立法不宜表述為“未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。”否則，尚未審理，便將前提設置為“未成年人犯罪的案件”，頗有有罪推定之嫌。

（三）立法的及時修正

基于對我國目前未成年人刑事案件不公開審理制度的時間界分規定的持續謬誤的批判，筆者認為，其時間界分應當以“行為時”為準，而非以“審理時”為準。進而，相關的立法應當得到及時的修正。筆者認為，相關立法的嚴謹表述可以是：“被告人受指控的行為實施于未滿18周歲時的案件，一律不公開審理。其宣判應當公開進行，但不得公開該被告人的真實姓名以及可據以推斷其真實身份的相關信息。”

關于未成年人刑事案件公開宣判制度的問題，筆者認為，該程序制度的要旨在于尊重公眾的知情權。申言之，該制度旨在平衡未成年人特別隱私權與公眾知情權之間的矛盾關系，其結果是：公眾得以悉知相關的案情，但未成年被告人的具體身份信息得以保密。

五 、余論：未成年人的特別隱私權保護不限于刑事案件被告人 基于上文關于未成年人刑事違法行為的特別隱私權的保護制度及其理念的論說，參考上述的相關國際法規范，未成年人特別隱私權的保護不應當局限于刑事案件被告人。申言之，無論是刑事案件，還是民事案件，抑或行政案件，但凡涉及到未成年人的可能影響其未來健康成長的不良身份信息，皆為其特別隱私權的范疇，應當予以適當的保密，以全面貫徹我國相關法律規定及政策對未成年人的特別保護精神，且無論該未成年人是被告人，還是被害人、當事人或其他涉案人。

然而，我國關于未成年人的相關專門法律制度尚不夠系統完善，亟待進一步加強重視。為此，相關的專門法學理論——少年法學理論的研究亟待深入開展和系統提升。

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