社會管理創(chuàng)新語境下的職務(wù)犯罪附條件不起訴芻議

朱劍冰

社會管理創(chuàng)新也是中央政法工作所強(qiáng)調(diào)的“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項(xiàng)重點(diǎn)工作的組成部分。檢察機(jī)關(guān)作為是國家政權(quán)的重要組成部分，立足檢察職能，強(qiáng)化參與社會管理創(chuàng)新的意識，積極探索，取得了較好的法律效果和社會效果。但是，個別措施也引起了一定程度的擔(dān)憂。在眾多舉措中，一項(xiàng)比較引人關(guān)注的就是本文擬分析的職務(wù)犯罪附條件不起訴。

一、案件及問題的提出

（一）案例

張某涉嫌受賄罪案件［1］：犯罪嫌疑人張某案發(fā)前曾多次獲得過國家級、省級優(yōu)秀設(shè)計獎項(xiàng)，為蕪湖市政基礎(chǔ)建設(shè)做出了一定貢獻(xiàn)。案發(fā)后，張某對自身涉嫌犯罪的行為進(jìn)行了深刻檢討、反思，并積極退出全部贓款。安徽蕪湖市三山區(qū)檢察院考慮到犯罪情節(jié)輕微，結(jié)合其確有悔罪表現(xiàn)，經(jīng)檢察委員會討論，決定對張某做出附條件不起訴決定，但是要求張某在二個月內(nèi)完成一項(xiàng)優(yōu)質(zhì)的公益性圖紙?jiān)O(shè)計，并將所得獎金全部捐贈給“義教助學(xué)關(guān)愛基金”。張某在考察期內(nèi)，按照附條件不起訴的決定，以自己的善行回報社會，用心悔過。考察期滿后，經(jīng)人民監(jiān)督員評議，檢察委員會依法對張某做出不起訴決定。

（二）定義及現(xiàn)狀

1.職務(wù)犯罪附條件不起訴：一般是指檢察機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的涉嫌職務(wù)犯罪的嫌疑人，認(rèn)為可以不立即追究刑事責(zé)任時，給其設(shè)立一定考察期，如其在考察期內(nèi)積極履行相關(guān)社會義務(wù)，足以證實(shí)其悔罪表現(xiàn)的，檢察機(jī)關(guān)將依法做出不起訴決定。

2.社會管理創(chuàng)新：它一般是指在現(xiàn)有社會管理?xiàng)l件下，運(yùn)用現(xiàn)有的資源和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展態(tài)勢，對傳統(tǒng)管理模式及相應(yīng)的管理方式和方法進(jìn)行改造、改進(jìn)和改革，建構(gòu)新的社會管理機(jī)制和制度，以實(shí)現(xiàn)社會管理新目標(biāo)的活動或者這些活動的過程［2］。

3.司法實(shí)踐現(xiàn)狀：基于犯罪主體及的作案時手法等的不同，附條件不起訴也涉及不同的主體，職務(wù)犯罪附條件不起訴是附條件不起訴的其中一類，是關(guān)注度較高、影響比較大的一類不起訴案件。浙江省附條件不訴案件首先由寧波北侖檢察院的開始試驗(yàn)，由于《刑事訴訟法》并沒有關(guān)于“附條件不起訴”的明確規(guī)定，引起了輿論的高度關(guān)注，中央媒體也紛紛跟進(jìn)分析與探討。

（三）問題的提出

本文開題所引用的案件，雖是目前為止在網(wǎng)絡(luò)上所找到的職務(wù)犯罪附條件不起訴的唯一標(biāo)本，但卻是非常完整的職務(wù)犯罪附條件不起訴案件。這個案件所反映的是目前比較熱門的話題——附條件不起訴。支持者認(rèn)為，案例中張某對自身涉嫌犯罪的行為深刻檢討、反思，并積極退出全部贓款，犯罪行為本身數(shù)額也不是太大，完全可以不起訴，更何況還是附條件的。質(zhì)疑者則認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某案發(fā)前為蕪湖市政基礎(chǔ)建設(shè)做出了一定貢獻(xiàn)，因此對其實(shí)施不起訴，完全是“以功抵罪”，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

那么，這里就涉及到了檢察機(jī)關(guān)能否實(shí)施附條件不起訴，更進(jìn)一步的是職務(wù)犯罪能否附條件不起訴？目前對于這個問題主要存在著如下三種觀點(diǎn)：

一種是支持職務(wù)犯罪附條件不起訴。理由是：首先，附條件不起訴符合寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策、充分延伸刑事檢察工作的觸角，是積極參與到社會管理創(chuàng)新這一大的系統(tǒng)工程中來的重要舉措，符合構(gòu)建和諧社會和執(zhí)法為民的理念。其次，職務(wù)犯罪的主體也是我國公民，法律面前人人平等，職務(wù)犯罪也理應(yīng)受到同等對待，不能因其實(shí)施的職務(wù)犯罪就打入另冊，符合條件的完全可以附條件不起訴。

另一種則是支持附條件不起訴，但不支持職務(wù)犯罪附條件不起訴。該種意見認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)可以進(jìn)行附條件不起訴探索，但是對于職務(wù)犯罪附條件不起訴則持則持否定性意見。理由如下：首先，現(xiàn)在職務(wù)犯罪本身的不起訴率就很高，此時施行職務(wù)犯罪附條件不起訴，出現(xiàn)新的司法腐敗現(xiàn)象也不會使人感到意外。其次，社會管理創(chuàng)新的本意是促進(jìn)社會和諧，而職務(wù)犯罪附條件不起訴，則會更加引起對群眾對這項(xiàng)探索的質(zhì)疑甚至反感，更不利于社會和諧。第三，職務(wù)犯罪附條件不起訴可能被懷疑是“刑不上大夫”封建思想的回歸，影響檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法形象。如果對職務(wù)犯罪人員附條件不起訴，與公眾的期許可能并不一致。

第三種觀點(diǎn)是不支持附條件不起訴，更反對職務(wù)犯罪附條件不起訴。理由是：首先，附條件不起訴于法無據(jù)，有違罪刑法定原則。其次，檢察機(jī)關(guān)此舉是越俎代庖，侵犯了法院的審查權(quán)。第三，附條件不起訴會縱容犯罪，該制度實(shí)行過程中容易出現(xiàn)“人情案”。

本文認(rèn)為，職務(wù)犯罪附條件不起訴是檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化參與社會管理創(chuàng)新的積極探索，職務(wù)犯罪附條件不起訴與其他案件附條件不起訴沒有本質(zhì)的區(qū)別，其他案件可以進(jìn)行附條件不起訴，職務(wù)犯罪也可以進(jìn)行探索。

二、職務(wù)犯罪附條件不起訴的必要性與可行性分析

（一）職務(wù)犯罪附條件不起訴是檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化參與社會管理創(chuàng)新的積極措施

檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，積極參與社會管理創(chuàng)新，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)盡的職責(zé)，而職務(wù)犯罪在當(dāng)前處于高發(fā)狀態(tài)，根據(jù)犯罪情節(jié)及犯罪危險性進(jìn)行不同的處理，盡量完善職務(wù)犯罪的處理方式，是符合建設(shè)和諧社會的理念的。因此，職務(wù)犯罪附條件不起訴是檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化參與社會管理創(chuàng)新的積極探索。

（二）職務(wù)犯罪附條件不起訴符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

最高人民檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確指出，附條件不起訴的，要大力加強(qiáng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的理論研究工作。同時，職務(wù)犯罪不起訴是檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的重要組成部分，職務(wù)犯罪的附條件不起訴的研究與完善是符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的，并非基層檢察機(jī)關(guān)“閉門造車”胡亂拍腦袋想出來的結(jié)果，更不是為某個犯罪嫌疑人定身量做的逃避刑事處罰的工具。

（三）職務(wù)犯罪附條件不起訴與其他案件附條件不起訴沒有本質(zhì)的區(qū)別

職務(wù)犯罪附條件不起訴是通過涉嫌職務(wù)犯罪的嫌疑人實(shí)現(xiàn)有利于實(shí)現(xiàn)社會和諧的特定條件，如本文案例中要求犯罪嫌疑人張某在二個月內(nèi)完成一項(xiàng)優(yōu)質(zhì)的公益性圖紙?jiān)O(shè)計，并將所得獎金全部捐贈給“義教助學(xué)關(guān)愛基金”，加上其本人積極悔罪，就沒有必要實(shí)施監(jiān)禁刑。本案中附條件的不起訴的條件與其職務(wù)沒有任何關(guān)系，這如交通肇事犯罪嫌疑人，做好交通協(xié)管員作為所附的條件一樣，沒有任何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，職務(wù)犯罪行為本身不應(yīng)該是對其從重處罰的理由。

（四）職務(wù)犯罪附條件不起訴本身不會導(dǎo)致“人情案”

有人擔(dān)心的“附條件不起訴”制度會催生“人情案”，使檢察院通過濫用“起訴裁量權(quán)”而為權(quán)力尋租打開方便之門。然而，官員的職務(wù)犯罪輕刑化，有著立法、司法、社會等諸多原因。人情案產(chǎn)生原因并非職務(wù)犯罪附條件不起訴而產(chǎn)生存在，不起訴案件是否有人情因素與是否附有條件沒有直接的因果關(guān)系。關(guān)鍵的問題是要從體制與制度上對相關(guān)權(quán)力加以改革與約束，而不是拒絕職務(wù)犯罪的不起訴的所附條件。

（五）職務(wù)犯罪附條件不起訴有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)

刑事訴訟法確實(shí)賦予了檢察機(jī)關(guān)審查判定犯罪情節(jié)輕重的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)對于何謂犯罪情節(jié)輕微進(jìn)行審查，認(rèn)為可以不起訴的案件，附有一定的條件，與刑事訴訟法并無沖突，而且是實(shí)施刑事訴訟法的具體實(shí)施措施之一，是檢察權(quán)的細(xì)化。而檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴，實(shí)質(zhì)上是允許犯罪嫌疑人自行增加對社會的貢獻(xiàn)度，以期減少職務(wù)行為帶來的社會危害性，因此職務(wù)犯罪不起訴也具體正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)及實(shí)踐依據(jù)。

（六）職務(wù)犯罪附條件不起訴不存在侵犯審判權(quán)問題，也并不違背罪刑法定原則。

職務(wù)犯罪附條件不起訴，不是定罪免訴。不起訴是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限，如果檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理，也并不侵犯法院的審判權(quán)。這也并不違背罪刑法定原則，職務(wù)犯罪不起訴附條件是檢察權(quán)細(xì)化的表現(xiàn)，如果最終不起訴，那么就沒有對犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪處罰，因此也并不違背罪行法定原則。另外，職務(wù)犯罪附條件不起訴與“刑不上大夫”沒有關(guān)系，因?yàn)槁殑?wù)犯罪的不起訴早已經(jīng)存在，也不會因此導(dǎo)致放縱職務(wù)犯罪嫌疑人。

三、職務(wù)犯罪附條件不起訴的限定條件及程序

當(dāng)然，一項(xiàng)制度如果沒有詳細(xì)的制度與規(guī)則約束，那么它在實(shí)際運(yùn)行過程中，可能會產(chǎn)生與預(yù)期不一致的結(jié)果，質(zhì)疑者的觀點(diǎn)也并非全無道理。因此，對于職務(wù)犯罪附條件不起訴應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的程序及實(shí)施條件。

（一）職務(wù)犯罪附條件不起訴限定條件

第一，本文認(rèn)為可以附條件不起訴的范圍不能超出刑事訴訟法的規(guī)定。對于職務(wù)犯罪附條件不起訴的范圍，必須是犯罪情節(jié)輕微，且必須是依照刑法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、并處或單處罰金的犯罪嫌疑人。

第二，犯罪嫌疑人必須真正認(rèn)罪悔罪，并已有實(shí)際的悔改變現(xiàn)，并且同意該附條件不起訴決定。如果犯罪情節(jié)惡劣、應(yīng)當(dāng)判處三年以上刑罰、累犯及犯數(shù)罪等，均不應(yīng)適用附條件不起訴［3］。

第三，不判處刑罰不致再危害社會，也沒有串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟的行為。如果在附條件考察期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有新的犯罪事實(shí)或者有其他違法犯罪事實(shí)，應(yīng)立即結(jié)束考察。

第四，在職務(wù)犯罪附條件不起訴中“犯罪情節(jié)輕微”及“悔罪表現(xiàn)”的認(rèn)定，可以通過走訪犯罪嫌疑人單位、社區(qū)，調(diào)查犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)，全面考察職務(wù)犯罪所涉及的時間、危害后果、以及犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期中的是否積極完成所附的條件等方面進(jìn)行綜合判定。

（二）職務(wù)犯罪附條件不起訴程序

1.啟動權(quán)及程序。職務(wù)犯罪附條件不起訴是檢察機(jī)關(guān)行使起訴裁定權(quán)的范疇，屬于憲法與法律賦予檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，職務(wù)犯罪附條件權(quán)啟動的決定權(quán)只能是檢察院自身，其他任何機(jī)關(guān)或個人均無權(quán)決定。當(dāng)然，犯罪嫌疑人及其代理人律師，有可以提出申請啟動的權(quán)利。檢察院內(nèi)部具體操作層面應(yīng)按照刑事檢察規(guī)則的規(guī)定，審查起訴部門承辦人發(fā)現(xiàn)可以適用職務(wù)犯罪附條件不起訴情形后提出建議，由部門負(fù)責(zé)人審核，報檢察長（或分管檢察長）決定，最終提交檢委會討論決定。

2.決定程序。本部分內(nèi)容在職務(wù)犯罪附條件不起訴的整個過程中具有決定性意義，也是公眾最為關(guān)注的部分。由于職務(wù)犯罪本身具有一般案件所不具有的敏感性及關(guān)注度，無論是啟動、所附條件及期限的設(shè)置以及在附條件的期間或條件完成之后，對整個案件進(jìn)行綜合判斷分析，均應(yīng)該提交本院的檢察委員會。由檢察委員會按照議事規(guī)則進(jìn)行評議決定，以期減少外界對此類案件的猜測與懷疑，也能夠最大程序上避免所謂“人情案”。

3.考察執(zhí)行。職務(wù)犯罪的附條件的執(zhí)行具有特殊性，因?yàn)槁殑?wù)犯罪案件一般由本院自偵部門偵查，因此職務(wù)犯罪附條件不起訴的考察方式應(yīng)當(dāng)征求本院自偵的意見。考察時期檢察機(jī)關(guān)應(yīng)秉有大司法理念，借助公安及社會的力量對犯罪嫌疑人的行為進(jìn)行監(jiān)督與評判。

4.監(jiān)督。首先，上級檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對下級檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。第二，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有的人民監(jiān)督員的監(jiān)督，由人民監(jiān)督員進(jìn)行評議。第三，職務(wù)犯罪附條件不起訴案件的最終的決定結(jié)果及依據(jù)應(yīng)向社會公開，接受輿論及群眾監(jiān)督。第四，有受害單位或個人的，應(yīng)事先征求被害單位或個人的意見，被害單位與個人反對做出不起訴決定的，一般不應(yīng)作出不起訴決定。

四、結(jié)論

檢察機(jī)關(guān)在社會管理創(chuàng)新中應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮職能作用來化解社會矛盾和沖突，促進(jìn)整個社會的和諧發(fā)展。“附條件不起訴”已納入中央司法體制改革方案，職務(wù)犯罪附條件不起訴與其他案件附條件不起訴沒有本質(zhì)的區(qū)別，在嚴(yán)密及精確的程序設(shè)計下，職務(wù)犯罪附條件不起訴同樣是在落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

[1]安徽蕪湖市三山區(qū)政府網(wǎng)[EB/OL].http：//www.sanshan.gov.cn/article.aspx?NewsID=10124.

[2]楊建順.社會管理創(chuàng)新的內(nèi)容、路徑與價值分析[N].檢察日報,2010-02-02.

[3]唐俐,劉川.建立附條件不起訴制度可從六方面著手[N].檢察日報,2011-06-08.